《刑事審判參考》（2014年第2輯，總第97輯）
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[第959號(hào)]王某強(qiáng)合同詐騙案-如何準(zhǔn)確對(duì)一房二賣(mài)的行為進(jìn)行刑民界分
二、主要問(wèn)題
如何準(zhǔn)確對(duì)一房二賣(mài)的行為進(jìn)行刑民界分？
三、裁判理由
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是普天大有公司、被告人王某強(qiáng)一房二賣(mài)的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪。司法實(shí)踐中，一房二賣(mài)的行為，究竟是屬于民法調(diào)整范圍，認(rèn)定為民事欺詐，還是應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制范圍，以合同詐騙罪定罪處罰，存在不同認(rèn)識(shí)。我們認(rèn)為，對(duì)一房二賣(mài)的行為定性，關(guān)鍵在于行為人主觀(guān)上是否具有非法占有的目的。而在此類(lèi)案件中，行為人是否具有非法占有目的，需要綜合行為人一房二賣(mài)的具體原因、交房的真實(shí)意思表示內(nèi)容、行為人是否具有調(diào)劑交房的能力以及清償相關(guān)債務(wù)的能力等方面的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。特別是在售房款沒(méi)有被個(gè)人揮霍、占有而是用于繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的情況下，對(duì)一房二賣(mài)行為人非法占有目的的認(rèn)定更要審慎把握。
（一）在對(duì)一房二賣(mài)行為人是否具有非法占有他人財(cái)物的目的進(jìn)行分析、認(rèn)定時(shí)，要重點(diǎn)考察一房二賣(mài)的具體情由
本案中，僅從起訴書(shū)指控的事實(shí)來(lái)看，被告人王某強(qiáng)在普天大有公司出現(xiàn)資不抵債的情況下，將已經(jīng)簽訂銷(xiāo)售合同的房屋再與他人另行簽訂銷(xiāo)售合同轉(zhuǎn)賣(mài)，與一般的一房二賣(mài)行為無(wú)異，非法占有的目的似不證自明。然而，從人民法院審理查明的事實(shí)分析，普天大有公司一房二賣(mài)的行為系事出有因，認(rèn)定該公司在簽訂有關(guān)房屋銷(xiāo)售合同時(shí)即具有非法占有他人財(cái)物的目的，理由不足。1．就普天大有公司與唐某有關(guān)的房屋一賣(mài)、二賣(mài)行為，依據(jù)審理查明的事實(shí)和有關(guān)刑法理論，不能認(rèn)定該公司具有非法占有唐某和二手購(gòu)房者財(cái)物的目的。
(1) 普天大有公司不具有刑法上非法占有唐某財(cái)物的目的。普天大有公司為唐某保留其中 1 套房屋而將其余 3 套房屋轉(zhuǎn)賣(mài)，系因?yàn)槠湔J(rèn)為唐某所主張的違約金賠償數(shù)額過(guò)高、和解協(xié)議顯示公平。具體情況是：審理該民事糾紛的法院一審判決普天大有公司支付給唐某與其預(yù)付款等值的巨額違約金，后二審法院以違約金過(guò)高為由將該案發(fā)回重審。在該案重新審理期間，從形式上看，雙方達(dá)成了與原一審判決支付違約金數(shù)額相差僅 2 萬(wàn)余元的和解協(xié)議，并同時(shí)達(dá)成了唐某以該和解協(xié)議的已付款購(gòu)買(mǎi)普天大有公司的 4 套房屋的協(xié)議。但此協(xié)議的簽訂仍有乘人之危的嫌疑，畢竟普天大有公司仍處于急需資金的境地，否則協(xié)議中不會(huì)商定以已付款購(gòu)買(mǎi) 4 套房屋的內(nèi)容。不過(guò)由此造成的結(jié)果是，唐某本來(lái)購(gòu)買(mǎi) 3 套房屋，但僅因逾期交房不到一年即可以獲得 7 套房屋。可以說(shuō)，這種顯失公平是誘發(fā)普天大有公司一房二賣(mài)的主要因素之一。對(duì)于這種自認(rèn)為本屬于自己財(cái)產(chǎn)，而因?yàn)椴缓侠硪蛩剞D(zhuǎn)變?yōu)樗素?cái)產(chǎn)，此后使用不正當(dāng)手段取回的行為，要區(qū)別于一般的非法占有行為，對(duì)此類(lèi)行為應(yīng)進(jìn)行非法占有目的的認(rèn)定，不能僅從形式上侵犯了法益而一律入罪，刑法應(yīng)當(dāng)保留必要的克制，體現(xiàn)其附屬性、謙抑性。這一理論和做法也已得到司法實(shí)踐和相關(guān)司法解釋的認(rèn)同。如最高人民法院 2005 年印發(fā)的《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第七條規(guī)定：“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏(yíng)賭債為搶劫對(duì)象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對(duì)于賭徒之間相互以賭資、賭債為搶劫對(duì)象的，不以搶劫罪定罪，主要考慮到這類(lèi)行為“事出有因”，行為人認(rèn)為其所搶的是本屬于其本人的財(cái)物。而從一般公眾角度來(lái)看，被搶方也不應(yīng)獲得涉案財(cái)物的所有權(quán)。本案中，普天大有公司并沒(méi)有將唐某用該公司支付的 200 萬(wàn)元違約金購(gòu)買(mǎi)的 4 套房屋全部轉(zhuǎn)賣(mài)他人，而是為唐某保留了 1 套，正是表明其主觀(guān)上具有這樣的意識(shí)：唐某應(yīng)該得到的經(jīng)濟(jì)賠償部分我不動(dòng)，不合理的、對(duì)我顯失公平的、本就屬于我的財(cái)產(chǎn)，我至少要短暫地行使使用權(quán)（在案證據(jù)不能證實(shí)普天大有公司具有拒不支付的故意）。這樣的一種主觀(guān)心態(tài)顯然不能等同于一般侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中的非法占有他人財(cái)物的目的。
此外，普天大有公司在為唐某保留了 1 套房屋的前提下，將另外 3 套房屋轉(zhuǎn)賣(mài)，還有公司當(dāng)時(shí)面臨經(jīng)營(yíng)困境，急需資金的原因。普天大有公司這樣做， 是為了短時(shí)間內(nèi)獲取資金，是形勢(shì)所趨。在其理念中，公司只要維持正常經(jīng)營(yíng)， 其完全可以通過(guò)其他形式償付唐某的債務(wù)，如再通過(guò)民事訴訟等方式，確定合同履行的方式以及違約金損失的賠償?shù)?。可?jiàn)，本案中普天大有公司非法占有的目的并不明顯。
基于上述論述，就普天大有公司將與唐某簽訂的房屋銷(xiāo)售合同項(xiàng)下的該 3 套房屋轉(zhuǎn)賣(mài)他人的行為，我們認(rèn)為，不具有刑法意義上的非法占有他人財(cái)物的目的。
(2) 普天大有公司不具有非法占有二手購(gòu)房者財(cái)物的目的。普天大有公司將上述唐某用顯失公平的違約金作為購(gòu)房款購(gòu)買(mǎi)的其公司 4 套房屋中的 3 套轉(zhuǎn)賣(mài)他人，其主觀(guān)上具有將 3 套房屋交付二手購(gòu)房者的真實(shí)意思表示。一般的一房二賣(mài)行為人，在簽訂二賣(mài)合同時(shí)，不具有向二手購(gòu)房人交房的真實(shí)意思。而本案普天大有公司一房二賣(mài)的行為主要針對(duì)的是唐某主張違約金過(guò)高的行為，即一手購(gòu)房人。在其看來(lái)，轉(zhuǎn)賣(mài)的 3 套房屋在二賣(mài)合同簽訂時(shí)均在開(kāi)發(fā)建設(shè)過(guò)程中，在公司維持正常運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下，其可以順利交房，即如一手購(gòu)房人主張權(quán)利，影響其將轉(zhuǎn)賣(mài)房交到二手購(gòu)房人手里，其也可以通過(guò)房源調(diào)劑解決此問(wèn)題。因此，可以基本認(rèn)定普天大有公司對(duì)二手購(gòu)房者具有交房的真實(shí)意思，普天大有公司轉(zhuǎn)賣(mài) 3 套房是為了解決資金困難．而不是出于非法占有財(cái)物的目的。
2. 就普天大有公司與李某有關(guān)房屋的一賣(mài)、二賣(mài)行為，依據(jù)審理查明的事實(shí)，不能認(rèn)定該公司具有非法占有財(cái)物的目的。在對(duì)該房屋二賣(mài)時(shí)，該公司已經(jīng)作出了給一買(mǎi)方即李某調(diào)整房源的決定，無(wú)論是一手購(gòu)房者還是二手購(gòu)房者， 在房源上都是有保障的。因此，普天大有公司對(duì)于一手、二手購(gòu)房者都沒(méi)有非法占有其財(cái)物的目的。
3. 普天大有公司在簽訂合同時(shí)雖隱瞞了部分事實(shí)，但不能據(jù)此認(rèn)定其具有刑法意義上的非法占有他人財(cái)物的目的。虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，是民事欺詐和刑事詐騙的共同手段行為，因此并非只要實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為， 就構(gòu)成刑事詐騙。要認(rèn)定構(gòu)成刑事詐騙，關(guān)鍵要看行為人是否具有非法占有目的。本案中，在簽訂房屋二賣(mài)合同時(shí)，普天大有公司對(duì)一手、二手均隱瞞了與另一方簽訂合同的事實(shí)，但這些隱瞞行為是為了順利簽訂合同，很顯然其如果沒(méi)有隱瞞與前手已經(jīng)簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同事實(shí)，與二手的房屋買(mǎi)賣(mài)合同事實(shí)上根本不可能簽訂。然而，經(jīng)深入分析，這種為了簽訂合同的隱瞞事實(shí)并不意味著必然具有非法占有他人財(cái)物的目的，二者在邏輯上不能等同。
（二）對(duì)于一房二賣(mài)實(shí)際交房前發(fā)生了股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等公司變更事項(xiàng)的， 要重點(diǎn)考察公司變更過(guò)程中對(duì)公司債務(wù)的處置情況
普天大有公司與后手再次簽訂房屋銷(xiāo)售合同后，并沒(méi)有將購(gòu)房者支付的購(gòu)房款揮霍，或是用于高風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)以及其他不當(dāng)、非法用途，而是用于公司經(jīng)營(yíng)和清償所負(fù)債務(wù)，這恰恰表明其有繼續(xù)正常經(jīng)營(yíng)的意愿和行為。后被告人王某強(qiáng)將公司股權(quán)、土地等轉(zhuǎn)讓他人，并與受讓方簽訂了協(xié)議，約定了公司股權(quán)、土地轉(zhuǎn)讓及公司債務(wù)承擔(dān)等內(nèi)容，雙方雖然未就上述一房二賣(mài)購(gòu)房合同今后如何實(shí)際履行作出明確安排，但這屬于公司變更過(guò)程中的未明確事項(xiàng)，不能據(jù)此推定王某強(qiáng)此時(shí)產(chǎn)生了非法占有他人財(cái)物的故意。具體理由如下：
一是王某強(qiáng)在公司變更時(shí)并沒(méi)有實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱匿公司資產(chǎn)的行為，至于一房二賣(mài)可能產(chǎn)生的債務(wù)當(dāng)時(shí)未予以明確的原因，主要在于公司股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、受讓雙方對(duì)于債務(wù)承擔(dān)僅作了概括的總額約定。
二是在公司變更之際，王某強(qiáng)作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方就公司債務(wù)作了充分的約定，使包括本案一房二賣(mài)所可能產(chǎn)生的債務(wù)有了清償保障。一方面，雙方約定了受讓方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)總額。涉案 4 套房屋當(dāng)時(shí)均在開(kāi)發(fā)建設(shè)之中，均有房源保障。如果按照該公司將 4 套房屋交付給二賣(mài)購(gòu)房人的意思表示履行合同，也就不存在因不向二賣(mài)購(gòu)房人履行交房義務(wù)而產(chǎn)生債務(wù)的問(wèn)題。退一步講，如果因一房二賣(mài)產(chǎn)生了債務(wù)，完全可以視為該債務(wù)總額的一部分，而與其他債務(wù)平等獲得清償，將因一房二賣(mài)所可能產(chǎn)生的債務(wù)視為約定承擔(dān)債務(wù)之外的超出部分沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。另一方面，轉(zhuǎn)讓、受讓雙方除約定上述債務(wù)承擔(dān)總額外， 還約定了如果實(shí)際債務(wù)超出該債務(wù)總額；超出部分由王某強(qiáng)承擔(dān)民事責(zé)任。雙方關(guān)于公司債務(wù)承擔(dān)的約定，屬于公司變更過(guò)程中轉(zhuǎn)讓、受讓雙方的內(nèi)部約定。依據(jù)公司法關(guān)于公司發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓等變更的，原公司債務(wù)由變更后的公司承繼的規(guī)定，盡管該約定不能對(duì)抗外部債權(quán)人，即變更后的公司應(yīng)當(dāng)承繼以前公司所負(fù)債務(wù)，但該約定對(duì)于內(nèi)部轉(zhuǎn)、受讓雙方而言是有效的。由此表明雙方對(duì)于可能超出的債務(wù)作了充分的預(yù)計(jì)和約定。事實(shí)上，圣滿(mǎn)公司在受讓普天大有公司股權(quán)、資產(chǎn)后，已經(jīng)如約清償了數(shù)千萬(wàn)元債務(wù)。如果僅因涉及本案一房二賣(mài)的相關(guān)債務(wù)沒(méi)有清償即認(rèn)定王某強(qiáng)的行為構(gòu)成詐騙，而已經(jīng)清償?shù)膫鶆?wù)卻不構(gòu)成詐騙，則有客觀(guān)歸罪之嫌。
三是本案沒(méi)有證據(jù)證明涉案房屋的實(shí)際歸屬狀態(tài)如何，也沒(méi)有證據(jù)證明后手購(gòu)房人如果沒(méi)有獲得房屋，有沒(méi)有獲得相應(yīng)的賠償，即本案?jìng)刹闄C(jī)關(guān)未就普天大有公司一房二賣(mài)是否已經(jīng)給他人造成經(jīng)濟(jì)損失調(diào)取任何證據(jù)。這些關(guān)鍵證據(jù)的缺失，也是本案難以認(rèn)定行為人主觀(guān)上具有非法占有目的的原因之一。實(shí)際上，普天大有公司在操作股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中如何處置公司債務(wù)的事實(shí)未得到偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的應(yīng)有重視，這一點(diǎn)從本案雖然指控的是單位犯罪， 卻在程序上未起訴普天大有公司這一事實(shí)體現(xiàn)出來(lái)。忽視公司變更中的債務(wù)承擔(dān)容易導(dǎo)致在定性上割裂公司和個(gè)人之間的關(guān)系，從而就不可能對(duì)一房二賣(mài)行為作出準(zhǔn)確的審查定性。
（三）在刑民交叉案件中刑法應(yīng)盡可能保持其謙抑性
在我國(guó)法律體系中，刑法是其他部門(mén)法的保障法，沒(méi)有刑法作后盾、作保障，其他部門(mén)法往往難以得到徹底貫徹實(shí)施。這一定位同時(shí)表明，只有當(dāng)一般部門(mén)法不能充分保護(hù)某種法益時(shí)，才由刑法保護(hù)。這就是刑法理論所主張的刑法的附屬性、謙抑性。在經(jīng)濟(jì)交往中，在不損害公共利益、集體利益或者第三人利益的前提下，應(yīng)當(dāng)盡可能遵循當(dāng)事人意思自治原則，保留由當(dāng)事人自己處理、解決糾紛的最大空間，刑法應(yīng)盡可能保持其謙抑性。
就本案而言，普天大有公司簽訂一房二賣(mài)有關(guān)合同時(shí)確實(shí)存在特殊原因， 在尚未履行合同約定的交房義務(wù)時(shí)，發(fā)生了股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等公司變更事項(xiàng)， 公司變更相關(guān)主體對(duì)公司債務(wù)如何承擔(dān)也已作了相關(guān)的約定，故認(rèn)定被告人王某強(qiáng)具有非法占有他人財(cái)物的目的的事實(shí)難以成立：不符合合同詐騙罪的構(gòu)成特征。一、二審法院認(rèn)定無(wú)罪是正確的。
