《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
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[第982號]王某強奸案-因欲實施強奸導致被害人落水，被告人不實施救助，致使被害人溺水死亡的，被告人是構成故意殺人罪還是以“強奸致使被害人死亡”論處
二、主要問題
因實施強奸導致被害人落水，被告人不實施救助，致使被害人溺水死亡的，被告人是構成故意殺人罪還是以“強奸致使被害人死亡”論處？
三、裁判理由
刑法第 236 條第三款第五項中的“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果”是典型的結果加重犯規(guī)定。審判實踐中，對“強奸致使被害人重傷、死亡”的理解，通常依據(jù)的文件是兩高、公安部 1984 年聯(lián)合發(fā)布的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）?！督獯稹返谒臈l規(guī)定：“強奸‘致人重傷、死亡，，是指因強奸婦女、奸淫幼女導致被害人性器官嚴重損傷，或者造成其他嚴重傷害，甚至當場死亡或者經(jīng)治療無效死亡的。對于強奸犯出于報復、滅口等動機，在實施強奸的過程中，殺死或者傷害被害婦女、幼女的，應分別定為強奸罪、故意殺人罪或者故意傷害罪，按數(shù)罪并罰懲處。” 雖然《解答》已于 2013 年 1 月 18 日起失效，但是鑒于修訂后的刑法對此問題并無新的具體規(guī)定，且原《解答》既符合立法本意，也符合刑法的罪責刑相適應原則，故實踐中對“強奸致使被害人重傷、死亡”的理解與適用仍可參照《解答》的部分內(nèi)容。從《解答》的規(guī)定可以看出，對于被告人強奸致人死亡的案件不能一概而論，既可能按照強奸罪一罪的結果加重犯論處，也可能同時成立強奸罪與其他犯罪，在具體案件中應當視不同情況詳加分析。
就本案而言，王某在同案黃某的居住地第一次強奸被害人熊某成立既遂不存在爭議。在熊某逃離黃某住所后，王某追趕熊某并欲再次強奸熊某（此起未遂），該行為亦可作為從重情節(jié)納入強奸罪一并評價。本案的特殊之處在于，熊某因逃避強奸落水后，王某未實施救助， 坐視熊某溺亡方才離去。王某的這種“見死不救”的不作為行為是否屬于強奸致使被害人死亡，是按照故意殺人罪論處還是按照強奸罪的結果加重犯論處，實踐中存在分歧意見。
我們認為，王某的不作為行為可以單獨構成故意殺人罪。具體理由如下：
（一）對被害人的死亡持放任結果發(fā)生，符合間接故意殺人的主觀特征
犯罪故意分為直接故意和間接故意兩者的區(qū)別首先在于意志要素不同。直接故意的意志要素是希望，即積極追求危害結果的發(fā)生；而間接故意的意志要素是放任，即對結果的發(fā)生持無所謂的態(tài)度，不希望，也不反對。其次，直接故意和間接故意在意識要素上也存在一定區(qū)別。一般情況下，直接故意要求行為人對行為產(chǎn)生危害結果的認識程度更高，而間接故意僅要求行為人對行為產(chǎn)生危害結果的可能性存在一定認識即可。當然，在個別情況下，間接故意是否包括行為人認識到危害結果必然發(fā)生的情形，理論界和實務界均存在爭議。
本案中，被害人在逃避強奸的反抗過程中曾稱要告發(fā)王某，而王某對其是否由此產(chǎn)生殺人滅口的作案動機始終沒有供述，認定熊某落水之前王某即具有殺死熊某的主觀故意較為牽強。但熊某落水時正值深夜，河邊行人罕至，王某應當知道不及時救助熊某，就會產(chǎn)生熊某溺水死亡的后果，在此情況下，王某既不親自實施救助，也不尋求他人幫助，坐視熊某溺亡后轉身離去，屬于刑法上典型的不作為行為。這種不作為的行為表明，王某對熊某死亡的結果持無所謂的態(tài)度，熊某死亡并不違背王某的本意，故王某在主觀上符合殺人（間接故意） 的主觀特征。
（二）因先行行為而負有特定救助義務，違反了這一救助義務而不作為的，具有刑法上的可罰性
在不作為犯罪理論中，特定義務是其中的重要構成要素，沒有特定義務就不可能成立不
作為犯罪。雖然理論上對特定義務的產(chǎn)生根據(jù)尚未形成統(tǒng)一認識，但普遍認為通常包含以下幾種情形：一是基于親緣關系而產(chǎn)生的特定義務，例如父母對未成年子女有扶養(yǎng)教育的權利和義務，此種扶養(yǎng)教育義務即屬于特定作為義務。二是基于工作、職業(yè)關系形成的特定義務， 例如醫(yī)生與其診療的病人之間、保姆與其照料的嬰兒之間，屬于在工作中形成的依賴或依存關系，醫(yī)生、保姆負有保護對方的特定作為義務。三是行為人與他人雖然不存在上述兩種關系，但由于行為人的行為給他人制造了危險，也可產(chǎn)生行為人對他人的特定作為義務。此種作為義務的成立有賴于兩個條件：行為人的行為是否引發(fā)了危險及行為人對危險后果是否有控制能力。以下具體聯(lián)系本案進行分析：
1. 王某為強奸而實施了暴力手段，這一先行行為客觀上引發(fā)了被害人落水的危險。本案中王某在黃某居住地第一次強奸熊某后，熊某逃離黃某的居住地，王某隨后追趕熊某并欲在河邊再次強奸熊某。雖然現(xiàn)有證據(jù)不能證實王某推熊某落水，但熊某是在受到王某犯罪行為威脅的情況下落水的事實足以認定。王某在河岸第二次著手實施的強奸行為：產(chǎn)生了熊某因抗拒性侵而落水的危險；由于熊某抗拒和逃避他人的性侵系其自然的反應和維護自身正當權利所必需的，故該危險不能歸咎于熊某。正是由于王某制造出熊某落水的危險，故王某理應承擔隨之產(chǎn)生的救助義務?；诖?，王某不實施救助行為與普通路人對于無關的人見死不救的行為本質(zhì)上存在差異，王某應當承擔相關刑事法律后果。
2. 王某對深夜在河邊追逐被害人所可能產(chǎn)生的危險后果，具備充分的預見和控制能力。一方面，王某與黃某系親戚關系和近鄰，王某對黃某居住地及其周圍環(huán)境特別是河道的情況都非常熟悉，具備判斷和預見危險的條件。另一方面，在案證據(jù)證實，王某實施第一次強奸行為時，熊某發(fā)覺后即堅決反對；后王某欲第二次強奸熊某時，熊某反抗不讓王某碰她， 兩人在河邊發(fā)生拉扯，故王某對于熊某不同意與其發(fā)生性關系而反抗，也是心知肚明的，熊某的反抗不屬于王某難以預料的過激反應。在雙方的沖突中，王某的犯罪行為無疑是矛盾的主要、積極的方面。在當時的情況下，如果王某及時停止強奸行為，就完全可能避免危險進一步發(fā)展。王某即使不會游泳，也可以通過喊人等方式向其他人求助，可見王某具備履行相關救助義務的條件和可能，賦予其承擔救助的作為義務順理成章。
（三）不作為型殺人與通常的作為型殺人在社會危害性、主觀惡性、人身危險性方面具有相當性
我國刑法理論目前雖然對不作為犯罪理論尚未形成共識，但是這并不妨礙法官依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，根據(jù)犯罪構成原理探索不作為犯的等價性問題。換言之，法官一方面可以根據(jù)犯罪的具體事實、行為方式和危害程度進行事實判斷；另一方面還可以根據(jù)犯罪涉及作為、不作為的復雜現(xiàn)實，結合有關立法精神進行價值判斷，進而作出正確的裁判。
具體到本案中，我們認為，王某的不作為殺人與通常的作為殺人在社會危害性、主觀惡性、人身危險性方面具有相當性。一是王某的在先行為制造了可能侵害法益的現(xiàn)實危險，其有義務同時也具備條件和能力避免該危險。二是王某的不作為具有獨立的主觀罪過形式，該罪過的內(nèi)容與支配其在先行為的罪過內(nèi)容存在明顯差異。三是王某的不作為行為與其先行行為在行為方式上可以作出明確區(qū)分，具有相對獨立性。四是王某的不作為行為直接導致了死亡結果的發(fā)生，在危害結果上與作為型的故意殺人行為并無二致。五是王某的在先行為所構成的強奸罪，在犯罪構成方面難以涵蓋不作為行為，僅認定強奸罪一罪將導致遺漏評價。故綜合分析，應當認定王某的行為構成獨立的故意殺人罪。
有觀點認為，若以強奸罪和故意殺人罪并罰，可能會降低王某的量刑：其強奸罪不足以判死刑，其故意殺人罪因系不作為犯罪，也不足以判死刑，我們認為，上述觀點值得商榷。理由是：首先，罪刑法定原則是刑法基本原則，若行為人的數(shù)個罪名本不足以判處死刑，就絕不能將本不應判處死刑的數(shù)罪合并為一罪處理，人為地將刑罰加重到死刑。其次，不作為的故意殺人行為的社會危害性，并不必然小于作為的故意殺人，其區(qū)別僅在于殺人行為的方式不一樣，但其危害后果、社會危害性、行為人的主觀惡性和人身危險性等基本相當，因此在量刑時．法律沒有規(guī)定不作為的故意殺人就要輕于作為的故意殺人。對行為人具體判處刑罰的輕重，仍應當依據(jù)犯罪情節(jié)、后果、社會危害程度、主觀惡性、人身危險性等方面來綜合考慮。就本案王某的全案行為看，其先強奸，而后又追趕被害人熊某到河邊并欲再次強奸， 致熊某逃避中掉入河中，在能夠施救的情況下不但不予施救，反倒坐觀熊某沉入水中，確認其溺水死亡后才離開現(xiàn)場，足見其主觀惡性深、社會危害性大，對其強奸罪依法雖然判處不了十年以上有期徒刑，但其后階段的不作為殺人可以依法酌情從重判處。因此，即使是對王某以強奸罪和故意殺人罪依法并罰，也不會出現(xiàn)對其量刑有大的偏差的情況。
綜上，一、二審法院認定被告人王某構成強奸一罪有誤，認定王某分別構成強奸罪和故意殺人罪，依法予以并罰，更符合罪刑法定和罪責刑相適應原則。
