入庫編號
2023-03-1-169-015
楊某等非法經(jīng)營案-未經(jīng)許可從事出版物的出版、發(fā)行并牟利的定性
基本案情
北京市順義區(qū)人民檢察院以被告人楊某、楊某虎犯非法經(jīng)營罪，向北京市順義區(qū)人民法院提起公訴。
被告人楊某對指控的事實、罪名及量刑建議沒有異議，認罪認罰且簽字具結(jié)，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人的辯護意見為：被告人楊某虎與楊某不屬于共同犯罪，被告人楊某虎有部分版面費還未與楊某結(jié)算完畢，該部分錢款不應計入楊某非法經(jīng)營數(shù)額。被告人楊某如實供述犯罪事實，自愿認罪認罰，系初犯偶犯，積極退贓，建議對其從輕處罰。
被告人楊某虎對指控的事實、罪名及量刑建議沒有異議，認罪認罰且簽字具結(jié)，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人的辯護意見為：被告人楊某虎系從犯，到案后如實供述，自愿認罪認罰，自愿退贓，系初犯偶犯，建議對其從輕處罰并適用緩刑。
法院經(jīng)審理查明：2018年1月至2021年9月間，被告人楊某在未取得出版許可的情況下，以《基層建設》《防護工程》《電力設備》《建筑細部》等期刊出版單位的名義進行組稿、收取版面費，并聯(lián)系他人對收取的稿件排版、印刷，自行出版、發(fā)行后，向北京市順義區(qū)等地進行郵寄，收取涉案期刊版面費共計人民幣1200余萬元。其間，被告人楊某虎協(xié)助楊某收稿并收取版面費共計人民幣610余萬元。2021年9月3日，被告人楊某、楊某虎被查獲，從被告人楊某處扣押現(xiàn)金人民幣65萬元、證書8張、雜志社印章9枚等物，均已移送在案。經(jīng)查證，上述印章系偽造。另凍結(jié)楊某工商銀行賬戶人民幣39萬余元、支付寶賬戶人民幣60余萬元。被告人楊某另退賠贓款人民幣30萬元，被告人楊某虎退賠贓款人民幣50萬元，均已扣押。
北京市順義區(qū)人民法院于2022年8月31日作出（2022）京0113刑初437號刑事判決：一、被告人楊某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣二百萬元；二、被告人楊某虎犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年緩刑二年，并處罰金人民幣五十萬元；三、在案扣押、凍結(jié)及退賠的贓款共計人民幣二百四十五萬一千六百零三元九角三分，依法予以沒收。四、隨案移送的印章九枚、證書八張，依法予以沒收。一審宣判后，公訴機關未抗訴，被告人楊某、楊某虎未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認為：被告人楊某、楊某虎違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可非法從事出版物的出版、發(fā)行業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪，依法應予懲處。北京市順義區(qū)人民檢察院對被告人楊某、楊某虎犯非法經(jīng)營罪的指控事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。關于被告人楊某辯護人所提被告人楊某虎與楊某不屬于共同犯罪，被告人楊某虎未與楊某結(jié)算完畢的版面費不應計入楊某非法經(jīng)營數(shù)額的辯護意見，經(jīng)查，被告人楊某虎于2017年起跟隨楊某非法從事出版物的出版、發(fā)行業(yè)務，其負責聯(lián)絡客戶，收集稿件并交由楊某聯(lián)系印刷發(fā)行，二人系分工不同，且被告人楊某及楊某虎系姐弟，關系密切，二人并非普通的上下家關系，公訴機關認定二人系共同犯罪并無不當，法院予以認可。被告人楊某虎通過楊某發(fā)表的文章均已印刷發(fā)行，版面費尚未與楊某結(jié)算完畢系因二人結(jié)算方式為不定期結(jié)算，并非每篇結(jié)算所致，不影響楊某犯罪數(shù)額認定，且被告人楊某及楊某虎均無法提供證據(jù)證實二人之間未結(jié)算的版面費數(shù)額。鑒于被告人楊某、楊某虎到案后如實供述自己的罪行，自愿認罪認罰并退繳贓款，且被告人楊某虎在共同犯罪中起次要作用，系從犯，法院依法對二被告人從輕處罰并對被告人楊某虎宣告緩刑。
裁判要旨
未經(jīng)許可從事出版物的出版、發(fā)行業(yè)務并牟利的行為認定，應當從侵犯客體和行為方式綜合考慮。若行為人以散發(fā)廣告等形式大量招攬客戶，收取單個投稿人少量稿費，且按照約定組稿并出版、發(fā)行假雜志，行為人主觀上希望通過經(jīng)營行為牟利而非騙取投稿人的財產(chǎn)，侵犯客體為出版市場秩序的穩(wěn)定性而非投稿人的財產(chǎn)權益；且投稿人基于行為人發(fā)稿流程、發(fā)刊速度、印刷質(zhì)量、是否校審、版面費數(shù)額、能否退款及換刊等情況能夠判斷行為人系假冒正規(guī)出版單位期刊仍然投稿的，即使行為人在非法出版、發(fā)行過程中采用假冒正規(guī)出版社編輯名稱等欺騙行為，也主要是為了吸引投稿，是整個犯罪行為的一部分，不應認定投稿人基于錯誤認識處分財產(chǎn)，不能認定詐騙罪，應當以非法經(jīng)營罪追究其法律責任。
關聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第225條第4項
最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條
一審：北京市順義區(qū)人民法院（2022）京0113刑初437號刑事判決（2022年8月31日）
（刑二庭）
