《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1544號]張某宇等集資詐騙、非法吸收公眾存款案
——在集資詐騙和非法吸收公眾存款交叉犯罪案件中，對不能實際履行公司職責的高管的行為如何定性
二、主要問題
在集資詐騙和非法吸收公眾存款交叉犯罪案件中，對于名義上負責 公司全面或關鍵工作，但實際上無法實際履行相應職責的高管，應當如 何定性?
三、裁判理由
在集資詐騙與非法吸收公眾存款交叉犯罪案件(以下簡稱交叉犯罪 案件)中，犯罪分子為掩人耳目、逃避打擊，維持公司必要的運營、管 理，往往對外招聘一些人員擔任董事長、總經理等公司高管，讓這些高 管擁有部分運營及管理權限。同時，犯罪分子隱藏在公司內部，擔任關 鍵部門負責人或不擔任任何職務但對外宣稱為“大股東”“出資人”,在 同伙的配合和幫助下，“架空”這些名義上負責全面工作或關鍵工作的高管，進而實際控制公司關鍵權力，以實現其集資詐騙犯罪的目的。對于 名義上負責公司全面或關鍵工作、實際上被“架空”無法履行相應職責 的公司高管，其行為應當如何定性，存在以下兩種觀點。
第一種觀點認為構成集資詐騙罪。公司高管只要名義上負有全面職責或關鍵職責，且能夠實際履行部分職責，如能夠“對內”實施行政管 理以及“對外”代表公司實施非法吸收公眾存款宣傳行為，相關“履 職”行為即已充分表明其對公司的“掌控”程度，且其行為客觀上也已 成為集資詐騙必不可少的組成部分，足以推定其具有“非法占有”目的， 應對公司其他人員實施的集資詐騙行為承擔刑事責任，構成集資詐騙罪。
第二種觀點認為構成非法吸收公眾存款罪。對于不能實際履行職責的公司高管人員，即使從事了部分對內、對外職責，也不能據此一概認定具有“非法占有”目的，而應深入考察、比較其已實施行為以及未履行“職責”的性質、后果，按照疑罪從無、主客觀相一致等原則，嚴格裁判標準，將其與具有“非法占有”目的的公司實際控制人、實際管理者區(qū)分開來，依法認定構成非法吸收公眾存款罪，而非集資詐騙罪。
我們同意第二種觀點，主要理由如下。 ( 一)公司高管實際履責的認定
從公司內部治理結構以及司法實踐看，判斷公司高管能否實際履行 職責特別是關鍵職責，可從以下幾方面進行考察。
1.考察公司設立、組成等情況
考察公司設立及組成情況，有利于查明公司實際治理結構，進而查 明公司高管能否實際履行職責。如可以分析公司成立的實際背景、發(fā)起 人情況、股東情況等，以此判斷是否存在“隱名”股東、“隱形”實際 控制人攫取公司權力等重大風險。另外，也可由此判斷公司內部治理結 構是否正常、公司內控制度是否健全、是否嚴格落實公司章程及相關制 度。畢竟，公司的內部治理環(huán)境也一定程度上影響了高管的履職可能。 在具備良好治理環(huán)境的公司，制度完善，管理順暢，運行規(guī)范，高管、 各部門能夠各司其職、正常履職。而在作為犯罪工具的“空殼”公司中 則恰恰相反，公司內部架構“坍塌”,核心權力和事務掌握在少數人手中，包括名義上的高管在內的大部分人員在業(yè)務、決策等方面成為少數人的附庸或傀儡，無法實際履行職責。
本案中，被告人劉某橋假托他人名義注冊成立澤信公司，系公司實 際發(fā)起人，曾全面負責公司日常經營管理，對外招聘被告人張某宇等人 分別擔任公司總經理、董事長以及招錄公司其他部分業(yè)務人員后，退居 “幕后”擔任公司“核心”業(yè)務部門“貸款端”負責人，并直接負責對 外發(fā)放貸款業(yè)務。張某宇的實際職責、地位遠在劉某橋之下。而且，涉 案公司內部管理混亂，制度缺失，風控虛假，內部人員完全聽命于隱藏 于幕后的劉某橋等人，存在重大內部治理風險，該種內部治理環(huán)境也無 法為張某宇實際履職提供有利條件。
2.考察高管專業(yè)、任職過程等情況
在現代企業(yè)發(fā)展及治理實踐中，企業(yè)已經從“家族式”“個人決策 式”向“資本式”“集體決策式”轉變，由“人合”向“資合”轉變， 該種情況也催生了大量具備專業(yè)能力和知識的“職業(yè)經理人”的存在。 考察公司高管的知識背景、從業(yè)經歷以及入職過程，也有利于了解其能 否實際履職。從專業(yè)知識背景看，如被聘請擔任高管的人員具有較深的 知識背景、較高的專業(yè)管理能力和豐富的從業(yè)履歷，其對于公司對外經 營、內部運營等狀況較為敏感，短時間內即能發(fā)現公司存在的種種問題， 進而采取相應措施。如該職業(yè)經理人面對問題長期置之不理或故作不見， 未采取積極有效的措施予以糾正及避免，再抗辯其因種種原因無法在公 司實際履職，實難讓人信服。而如被聘請人員系不具有相關專業(yè)背景、 知識和從業(yè)經歷的一般人員，僅因貪圖薪酬待遇而忽視風險擔任所謂 “高管”職位，則存在被犯罪分子利用而無法實際履職的現實可能性。另 外，公司高管的入職過程也值得細究。如公司高管系公司實際發(fā)起人或 股東，又同時擔任公司重要職務， 一般而言，其必然掌握公司重要權力， 如再以不能實際履行職責為由進行抗辯，在沒有明顯證據佐證的情況下， 很難成立。如公司高管系臨時被人招募，招募后很快入職并擔任“總裁”“總經理”“總監(jiān)”等高管職務，在缺乏對公司內部情況熟悉掌握以及不 能對公司內部資源有效整合的情況下，往往無法實際履行職責，從而成 為犯罪分子推到前臺的“替罪羊”和“擋箭牌”。
本案中，相關證據顯示，張某宇系簡單聽取劉某橋對公司業(yè)務介紹 的幾天后即被劉某橋招錄至公司任總經理職務，入職過程較為草率，對 公司背景和內部狀況明顯缺乏了解，且其亦非具有專業(yè)知識的職業(yè)經理 人，于2016年1月4日受雇擔任總經理職務后，即于同年10月14日被 劉某橋等人以“不聽招呼”為由罷免。張某宇在短短數月內實際履行 “總經理”全面職責特別是關鍵職責的可能性不大。
3.考察高管負責具體業(yè)務等情況
如前所述，在交叉犯罪案件中，資金轉入和流出是犯罪過程中極其 重要的一環(huán)，對資金流轉的知曉、接觸以及控制程度決定了行為人犯罪 的性質以及在犯罪中的地位和作用。僅知曉資金轉入情況或僅掌握資金 入賬權力的人員在無證據證實其同時知曉或可以掌握資金是否支出、支 出數額以及支出去向的情況下，很難由此斷定其具有非法占有的故意， 只能以非法吸收公眾存款罪定罪量刑。如相關人員不僅知曉或掌握資金 入賬情況，且對資金支出具有審批權、決定權或知道、應當知道資金支 出狀況，那么主觀上對于資金去向不明或被揮霍的后果可認定為直接故 意或間接故意，具有非法占有目的。
本案中，張某宇雖然名義上為“總經理”,具有負責資金流轉審批的 職責，但無證據證明資金流出經由其個人銀行賬戶或其曾以現金方式支 取過公司資金，資金流出亦不需要由其口頭或書面審批決定。在張某宇 無法接觸、知曉乃至控制資金流出業(yè)務的情況下，將資金被揮霍或去向 不明的后果歸罪于其有失公正。
4.考察高管謀取不法經濟利益情況
集資詐騙作為侵財類犯罪，謀取不法經濟利益特別是巨額不法經濟 利益是犯罪分子最重要也是最根本的目的。是否謀取或獲取較多不法經濟利益，可成為公司高管是否實際履行職責的佐證之一。如公司高管攫 取了遠遠超出其薪酬待遇或其他非法吸收公眾存款犯罪人員違法所得的 不法經濟利益，其再以不能實際履行職務、未參與集資詐騙進行抗辯， 不符合常理。如公司高管僅僅獲取了與其名義薪酬一致或者并未明顯高 于其他非法吸收公眾存款犯罪人員違法所得的不法經濟利益，則其以無 法實際履行職責、未參與集資詐騙犯罪為由抗辯則具有一定道理，可綜 合全案證據進行總體分析把握。
本案中，經審計并結合其他在案證據，張某宇的薪酬為月薪2萬元左右，與涉案公司其他犯非法吸收公眾存款罪的高管薪酬基本一致，領 取薪酬時間不長，且未取得其他超出常理的違法所得。這從側面證明了 其不能實際履行職責，并非公司實際控制人或實際管理人。
(二)公司高管主觀故意的認定
集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的最大區(qū)別即在于行為人主觀上 是否具有“非法占有”目的。對不能實際履職公司高管行為的定性，應 具體分析其主觀故意，深入考察是否具有“非法占有”目的。職責既代 表權力、利益，也代表義務、責任。公司高管掌握什么權力、履行什么 職責，決定了其承擔何種義務和責任。在交叉犯罪案件中，公司業(yè)務除 “吸收”資金以及“使用”資金等重要內容外，還有諸如行政管理、人 事安排、業(yè)績評比、宣傳推廣等其他內容。其中，對資金的管理使用是 公司內部“關鍵”“核心”業(yè)務，而且該行為也決定了行為人是否具有 “非法占有”的目的。如《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體 應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定了七種可以推定 為“以非法占有為目的”的行為。最高人民法院2001年印發(fā)的《全國法 院審理金融詐騙犯罪案件工作座談會紀要》、最高人民檢察院2017年印 發(fā)的《關于辦理涉互聯(lián)網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》也對實踐 中可以推定為“非法占有目的”的行為進行了列舉式規(guī)定。對上述規(guī)定提煉總結可知，相關行為均涉及對資金管理使用的關鍵職責。對于集資 詐騙犯罪分子而言，掌握相關核心業(yè)務進而“轉移”“濫用”乃至“揮 霍”資金是其實施犯罪行為的終極目的，其必然牢牢控制住資金管理使 用的關鍵職責，并天然地排斥他人插手干預。而對于不能實際履職的高 管來說，其名義上雖擁有全部或關鍵權力，也履行了部分內部行政管理、 宣傳推廣非法吸收公眾存款業(yè)務等職責，但實際上卻無法接觸、了解或 控制資金管理使用這種“核心”“關鍵”業(yè)務，從而對公司實際控制人、 實際管理者“非法占有”資金的犯意缺乏了解，進而不具有集資詐騙的 共同犯罪故意。實際職責及行為上的區(qū)別決定了二者應承擔不同的刑事 責任。對此，《解釋》第七條第三款也明確規(guī)定，非法集資共同犯罪中部 分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故 意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。
按照主客觀相一致原則，行為人對自己的危害社會行為必須具有罪 過，不能主觀歸罪，更不能客觀歸罪。因此，對于在履職過程中主觀上 知道或應當知道公司相關人員具有非法占有的目的，客觀上又實施了非 法吸收公眾存款行為的公司高管或實際控制人，應認定為集資詐騙罪。 而對于受制于其在公司的實際職權、地位而主觀上不知或不能知道其他 人員具有“非法占有”目的，僅實施了非法吸收公眾存款行為的高管， 應僅在非法吸收公眾存款罪主觀犯意的范圍內對其歸責，認定為非法吸 收公眾存款罪。
本案中，被告人張某宇作為不能實際履行職責的公司高管，其實際職責及行為決定了主觀上不具有非法占有目的，在定罪上應將其與那些 暗中控制公司的犯罪分子區(qū)分開來，不能簡單地以其系公司名義上的高 管為由直接認定其行為構成集資詐騙罪。同時，由于張某宇違反金融管 理法律法規(guī)，在公司中直接參與與非法吸收公眾存款有關的經營、管理、 宣傳推廣行為，向社會公眾吸收資金，擾亂金融秩序，其行為已構成非法吸收公眾存款罪。
綜上，被告人張某宇主觀上因不具有非法占有的目的，檢察機關指控及抗訴張某宇犯集資詐騙罪不能成立。一審、二審法院以非法吸收公 眾存款罪對被告人張某宇定罪量刑是正確的。
(撰稿：天津市第三中級人民法院姚 強 天津市第二中級人民法院 王麗平
審編：最高人民法院刑五庭汪斌)
