刑事審判參考（2025.12第145、146輯）
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和說(shuō)明問(wèn)題，如有侵權(quán)，立即刪除。
[第1667號(hào)]何某販賣(mài)、制造毒品案-從未被管制的原生植物中提取含國(guó)家管制麻精藥品物質(zhì)行為的性質(zhì)認(rèn)定
二 、主要問(wèn)題
(1)從未被管制的原生植物中提取含有國(guó)家管制的麻精藥品物質(zhì)的行為，應(yīng)如何定性?
(2)對(duì)查獲的未被管制的植物原材料，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造、販賣(mài)毒品的數(shù)量?
三 、裁判理由
本案是一起新型毒品案件，涉案的二甲基色胺是一種有機(jī)化合物，屬于色胺類致幻劑。二甲基色胺不僅存在于植物中，也以痕量存在于人體中。我國(guó)將二甲基色胺作為第一類精神藥品進(jìn)行管制。本案在審理過(guò)程中，對(duì)于涉案行為性質(zhì)的認(rèn)定和涉案物質(zhì)的定性存在分歧。
( 一)以未被管制的原生植物為原料 ， 萃取其中所含的國(guó)家管制麻精藥品成分 ，使之成為可直接吸食、使用的樣態(tài)，屬于制造毒品
本案審理過(guò)程中，對(duì)被告人何某構(gòu)成販賣(mài)毒品罪沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)其是否構(gòu)成制造毒品罪，存在意見(jiàn)分歧。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，何某用以提取含國(guó)家管制的麻精藥品物質(zhì)的原材料系未被管制的原生植物，且其使用的提取方法沒(méi)有改變某類樹(shù)皮所含的成分，并未產(chǎn)生新的毒品類型或新的國(guó)家管制麻精藥品物質(zhì)，只是在一定程度上改變了所含物質(zhì)附著的物理形態(tài)，不宜認(rèn)定為制造毒品。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，何某明知前述原生植物中含有國(guó)家管制的麻精藥品成分，仍通過(guò)物理萃取的方式，使其中的麻精藥品物質(zhì)可以被他人直接吸食、濫用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造毒品。
我們同意第二種意見(jiàn)。
根據(jù)最高人民法院2023年印發(fā)的《全國(guó)法院毒品案件審判工作會(huì)議紀(jì)要》 (以下簡(jiǎn)稱《昆明會(huì)議紀(jì)要》),制造毒品包括三類行為，除傳統(tǒng)、典型的非法利用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為以外，還包括以改變毒品的成分和效用為目的用物理方法加工、配制毒品的行為。實(shí)踐中，通過(guò)化學(xué)反應(yīng)方法制造毒品往往是毒品從無(wú)到有、由此及彼的過(guò)程，一般會(huì)產(chǎn)生新的毒品品種或國(guó)家管制的麻精藥品成分，相關(guān)行為構(gòu)成制造毒品罪易于判斷認(rèn)定，故《昆明會(huì)議紀(jì)要》將其確定為典型的制毒方法。而由于通過(guò)物理方法加工、配制毒品沒(méi)有產(chǎn)生新的毒品物質(zhì)，相關(guān)行為是否構(gòu)成制造毒品往往難以判斷，分歧較大。我們認(rèn)為，對(duì)于物理方法加工是否構(gòu)成制造毒品，可以從以下兩方面進(jìn)行判斷。
一是主觀上，行為人使用物理加工方法是否專為改變?cè)牧系亩酒?span style="text-indent: 2em;">效用。行為人為最大限度發(fā)揮原材料物質(zhì)的毒品效用而使用物理方法加工、配制的，可認(rèn)為其主觀上有制造毒品的故意。本案中，某類樹(shù)皮中雖含有國(guó)家管制的第一類麻精藥品成分二甲基色胺，但某類樹(shù)本身并不屬于國(guó)家管制的毒品原植物，且某類樹(shù)皮在被加工之前無(wú)法發(fā)揮毒品效用。被告人何某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)了解到某類樹(shù)皮含有二甲基色胺的信息并獲取“死藤水”的制作方法后，主動(dòng)購(gòu)得某類樹(shù)皮并用加水熬制的物理方法進(jìn)行加工處理， 目的在于通過(guò)改變物理樣態(tài)的方式，充分發(fā)揮其作為毒品的效用，故可以認(rèn)定何某有制造毒品的主觀故意。
二是客觀上，對(duì)原材料進(jìn)行物理加工后所獲物質(zhì)是否與其他常見(jiàn)毒品一樣具備便于吸食和濫用的性質(zhì)。加工后形成的物質(zhì)不能直接被吸食，不存在濫用可能和特定社會(huì)危害性的，不宜認(rèn)定為制造毒品行為。本案中，被告人何某將某類樹(shù)皮碾成粉末后，加入白醋、水反復(fù)加熱熬制，使某類樹(shù)皮中的二甲基色胺成分分離、溶解于水中，制作成可供他人服用的液態(tài)物質(zhì)。相較于某類樹(shù)皮而言，該液態(tài)物質(zhì)雖未產(chǎn)生新的國(guó)家管制麻精藥品成分，但上述行為使得原本不能被直接吸食使用的某類樹(shù)皮由固體形態(tài)轉(zhuǎn)化為便于被吸食、濫用的含有國(guó)家管制麻精藥品成分的液體樣態(tài)，實(shí)現(xiàn)了吸食方式和便利性的根本轉(zhuǎn)變，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造毒品行為 。
可見(jiàn)，從毒品原植物中提煉被管制的麻精藥品成分，屬于《昆明會(huì)議紀(jì)要》所指的傳統(tǒng)制毒方法，但即使不是被管制的毒品原植物，對(duì)從中提取管制麻精藥品成分的行為，也可以認(rèn)定為利用物理方法制造毒品。
(二) 本案查獲的用于制造毒品的原生植物樹(shù)皮粉末不應(yīng)認(rèn)定為毒品
本案中，除查證的三次販賣(mài)行為之外，公安機(jī)關(guān)還在被告人何某的住處查獲某類樹(shù)皮粉末共計(jì)256.55克，經(jīng)抽樣檢驗(yàn)，從中檢出二甲基色胺成分。有意見(jiàn)認(rèn)為，從在何某住處查獲的某類樹(shù)皮粉末中檢出國(guó)家管制的第一類麻精藥品成分二甲基色胺，根據(jù)《刑法》第三百五十七條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定該樹(shù)皮粉末為毒品并依實(shí)際查獲的重量對(duì)何某所犯販賣(mài)毒品罪進(jìn)行量刑。對(duì)該樹(shù)皮粉末，我們認(rèn)為不宜認(rèn)定為毒品，具體理由如下。
第一，涉案原生植物某類樹(shù)并非國(guó)家明確管控的毒品原植物，對(duì)毒品的認(rèn)定應(yīng)嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。 目前，國(guó)家明確作為毒品原植物管制的有罌粟 、 古柯 、 大麻等 。 但自然界中有許多原生植物含有麻精藥品成分，其中僅有極少數(shù)原生植物被國(guó)家列管，其余很多植物處于可自行種植、利用的狀態(tài)，部分可用于園林觀賞，部分則可作為中藥材使用。本案中，被告人何某購(gòu)買(mǎi)的某類樹(shù)皮中雖含有二甲基色胺成分，但并不屬于國(guó)家管制的毒品原植物 ， 與罌粟 、 大麻等毒品原植物存在本質(zhì)區(qū)別 ，如果將之認(rèn)定為刑法意義上的毒品，有悖于罪刑法定原則，也不符合公眾的法律認(rèn)知。
第二，扣押在案的某類樹(shù)皮粉末只是被告人何某通過(guò)物理研磨等方式簡(jiǎn)單改變外觀形成的，尚不能被直接吸食。何某將購(gòu)得的某類樹(shù)皮研磨成粉末狀， 目的在于方便后期萃取成可以飲用的含二甲基色胺的液態(tài)物質(zhì)，但某類樹(shù)皮粉末本身并不能像其他毒品可以通過(guò)吸入、口服、注射等方式吸食，也不能直接流通消費(fèi)，因此不宜認(rèn)定為毒品，只對(duì)查扣粉末的重量 、所含成分在裁判文書(shū)中作客觀表述即可。
(撰稿： 江 蘇省 南京市秦淮區(qū)人 民 法 院 陳玉峰江蘇省南京市中級(jí)人民法院 鐘 慧 釗
審編： 最高人民法院 方 文 軍 )
