案由 貪污 受賄 濫用職權
案號 （2019）黑0225刑再3號
原公訴機關甘南縣人民檢察院指控原審被告人田某某1、孟某某2、趙某某3犯貪污罪、原審被告人田某某1犯受賄罪、濫用職權罪一案，本院于2014年12月25日作出（2014）甘刑初字第300號刑事判決。該判決發(fā)生法律效力后，本院院長發(fā)現該判決書判項第五項沒有法律依據，以院長監(jiān)督程序提請本院審判委員會決定再審。本院依法另行組成合議庭，于2019年2月15日公開開庭審理了本案。甘南縣人民檢察院指派檢察員鄒德軍出庭支持公訴，泰來縣人民法院為原審被告人田某某1指派律師張世龍作為辯護人，原審被告人田某某1，原審被告人孟某某2，原審被告人趙某某3到庭參加訴訟?，F已審理終結。
甘南縣人民檢察院指控：
一、貪污罪
1998年至2006年，被告人田某某1在擔任**有限公司董事長兼總經理期間，私自決定將企業(yè)流動資金從帳內轉移至帳外存入個人賬戶，進行期貨交易。期間與**有限公司財務人員被告人孟某某2、被告人趙某某3共謀，以發(fā)放獎金的形式將應屬于國有企業(yè)收益的人民幣685000元侵吞。
公訴機關以相應的證據證實上述指控事實，認為被告人田某某1、孟某某2、趙某某3侵吞國有資產，其行為已經觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款的規(guī)定，應當以貪污罪追究其刑事責任。其法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產。三被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人田某某1起到主要作用為主犯，被告人孟某某2、趙某某3起輔助、次要作用為從犯。被告人田某某1、孟某某2、趙某某3如實供述犯罪，依法可以從輕處罰，積極退還侵吞所得的貪污款，可酌情從輕處罰。提出判處被告人田某某1十年以上十二年以下有期徒刑，判處被告人孟某某2、趙某某3三年以上五年以下有期徒刑的量刑建議。
被告人田某某1對公訴機關指控的貪污罪的事實沒有異議，對罪名有異議，認為不構成犯罪。理由：1.期貨交易雖然是在帳外進行，但是沒有脫離公司的財務管理；2.作為**糧油集團的董事長兼總經理有發(fā)放獎金的權力，期貨小組成員很辛苦，做的都是額外的工作，在期貨盈利的情況下，給他們發(fā)獎金是一種鼓勵，沒有非法占有的故意。
被告人孟某某2對公訴機關指控的貪污罪的事實沒有異議，對罪名有異議。
被告人趙某某3對公訴機關指控的貪污罪的事實沒有異議，對罪名有異議。
二、受賄罪
被告人田某某1在擔任**有限公司董事長兼總經理期間，利用職務之便，在2011年春節(jié)前，非法收受代理商張某人民幣50000元。
公訴機關以相應的證據證實上述指控事實，認為被告人田某某1利用職務之便收受他人賄賂，其行為已經觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款的規(guī)定，應當以受賄罪追究其刑事責任。其法定刑為五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。田某某1主動交代偵查機關尚未掌握的犯罪事實，系投案自首，依法可以從輕或者減輕處罰。退還受賄罪所得贓款，可酌情從輕處罰。提出判處田某某1三年以上五年以下有期徒刑的量刑建議。
被告人田某某1對公訴機關指控其犯受賄罪的事實沒有異議，對罪名有異議，認為**集團只是**公司的股東之一，**有限公司的董事長及總經理不是**集團委派的，自己對**有限公司沒有掌控權，張某作為**有限公司的代理商，想通過自己謀取利益根本無法實現，事實上自己也沒有為其謀取利益，不應構成受賄罪。假定受賄罪成立，田某某1有自首情節(jié)，應依照法律規(guī)定從輕、減輕處罰。
三、濫用職權罪
被告人田某某1在擔任**有限公司集團董事長兼總經理期間，通過設立虛假的外資公司與**集團合資的方式，違規(guī)成立**公司，從而非法享受國家關于進口關稅、增值稅免二減三等優(yōu)惠政策，給國家造成經濟損失達人民幣57879886.63元。
公訴機關以相應的證據證實上述指控事實，認為被告人田某某1濫用職權，情節(jié)特別嚴重，其行為已經觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款的規(guī)定，應當以濫用職權罪追究其刑事責任。法定刑為三年以上七年以下有期徒刑。田某某1如實供述犯罪，依法可以從輕處罰。提出判處田某某1四年以上六年以下有期徒刑的量刑建議。
被告人田某某1對公訴機關指控其犯濫用職權罪的事實沒有異議，對罪名有異議，認為成立虛假中外合資企業(yè)是經過公司領導層會議決定的，不是個人的行為，**集團為國企，不存在給國家造成損失的問題，不具備濫用職權罪的主體身份，不應該構成濫用職權罪。
原審查明：
一、貪污罪
被告人田某某1現任**有限公司集團董事長兼總經理，1998年在其任**油脂化工廠廠長（為**有限公司前身）時，為規(guī)避企業(yè)風險實現套期保值，決定將企業(yè)的流動資金從帳內轉移至帳外個人賬戶進行期貨交易，并成立期貨交易小組。被告人孟某某2（時任**有限公司財務部部長）、趙某某3（時任**有限公司財務部副部長）等期貨小組成員在期貨交易盈利的情況下，向田某某1提出發(fā)放點獎金的想法，田某某1最終同意并拍板作出發(fā)放獎金的決定，指示孟某某2、趙某某3制作發(fā)放獎金的表格，自己在表格上確認簽字。利用帳外期貨交易資金向期貨小組成員發(fā)放獎金。其中，田某某1得到獎金人民幣50000元、孟某某2得到獎金人民幣50000元、趙某某3得到獎金人民幣60000元。
2014年1月17日，經傳喚，田某某1到案。2014年9月11日，經傳喚孟某某2、趙某某3到案。
上述事實，有公訴機關提交，并經法庭舉證、質證的下列證據證實：
（1）書證
1.被告人田某某1、孟某某2、趙某某3的戶籍證明，證實三被告人的自然狀況；
2.**集團企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、黑龍江省農墾總局組織部文件、中共黑龍江省農墾總局委員會任職的通知、黑龍江**油脂有限責任公司任職通知等文件，證實**有限公司系國有企業(yè)，被告人田某某1系集團董事長兼總經理，被告人孟某某2、趙某某3在集團分別任財務部部長、副部長；
3.黑龍江省農墾總局審計檔案，證實1998年至2005年**有限公司將賬內資金轉移到賬外個人賬戶進行期貨交易的事實；證實期間利用期貨交易的盈利向期貨交易小組成員發(fā)放685000元獎金的事實；證實期貨交易贏利賬外支出有管理費用、財務費用、轉入帳內增加收入的事實。
（二）證人證言
1.證人紀某（原**有限公司經營部科員）的證言，證實1998年公司總經理田某某1決定開始期貨交易，公司派我負責期貨操盤，當時工廠財務人員趙某某3、姜某2、孟某某2根據田某某1指示，將在訥河中行賬上的資金轉到大連**有限公司的**公司賬戶上，我收到資金后根據每天大盤情況，向田某某1報告操盤計劃，經田某某1同意后，進行具體的操作。在2003年、2005年，田某考慮到我是操盤手，工作確實很累，兩次給我發(fā)放了400000元的獎金；
2.證人周某（2002年至2007年在**多個部門任職）的證言，證實1998年**有限公司開始從事期貨交易，我是從2004年開始接手的，負責期貨操盤，集團的財務人員孟某某2、趙某某3負責資金劃撥，2004年年初或者2005年年底，不是孟某某2就是趙某某3給我打電話說給我10000元獎金；
3.證人黃某、姜某1、楊某、王某1的證言，證實收到過趙某某3部長給發(fā)放的獎金，但是因為什么給的獎金不清楚。
（三）被告人的供述和辯解
1.被告人田某某1的供述和辯解，證實1998年，我決定將集團的流動資金從帳內轉移至帳外個人賬戶進行期貨交易，當時還成立了期貨交易小組，成員有我，操盤手紀某、周某，會計趙某某3，調撥孟某某2。因為期貨交易有盈利，趙某某3、孟某某2、周某、紀某在不同場合都提過分點錢，2003年給紀某的200000元獎金，是我、趙某某3、孟某某2、周某研究決定的。2005年發(fā)放的獎金也是我們四個人研究決定的，因為操盤手貢獻大，所以紀某、周某分的多一些。獎金的標準是我提出來，大家共同研究的，分獎金的事其他人不知道，也沒有向局領導匯報過。用集團流動資金進行期貨交易這件事，期貨小組的成員都知道，因為在決定帶領他們進行期貨交易之前，和他們研究過這事。
2.被告人孟某某2的供述和辯解，證實**集團是1998年開始進行期貨交易的，用的是企業(yè)流動資金，1998年至2005年期貨交易是盈利的，盈利的錢一部分用于處理正常的集團管理及銷售費用，發(fā)放了一些獎金，剩余的進入集團公司總賬了。用期貨交易的盈利處理集團正常的費用是為了增加企業(yè)的利潤，變相的將盈利數額放到賬內。發(fā)放獎金是大伙提出來的，我、田某某1、趙某某3一起商量的，田某某1決定的，2003年給操盤手紀某發(fā)放200000元獎金，2005年發(fā)了485000元，我們這些參與期貨交易的都得到了。發(fā)放獎金是根據貢獻大小確定的標準，是我們三個人研究決定的。這685000元獎金用的是帳外的錢，記的流水賬，在趙某某3那保管的，后來經審計后，就銷毀了。
被告人趙某某3的供述和辯解，證實**集團是從1998年開始進行期貨交易的，是將企業(yè)的生產資金轉移至帳外個人賬戶再存入期貨賬戶進行的。1998年到2006年期貨是盈利的，所以我向田某提出分點錢，于是田某決定以獎金的形式給相關人員發(fā)點獎勵。由于操盤手貢獻較大，紀某、周某分的多，我們其他參與期貨交易的成員也都分了一些，具體以賬面記載為準。期貨交易的資金來源是通過將集團賬戶資金采取款項劃出、企業(yè)不入賬的方式轉到期貨經紀公司的，同時開設個人賬戶，進行資金的劃轉、結算，我們帳外登記收支流水賬，記載期貨交易的劃轉、結算、收入及報銷相關費用。2003年至2006年，我在期貨交易小組中負責登記期貨交易的流水并保管相應的收入、支出票據，協(xié)助黃某劃撥資金；2003年之前姜某1負責劃撥資金，2003年之后由黃某負責；紀某、周某是操盤手。2004年以后，我們將期貨交易收入通過總公司下屬的子公司確認收入的方式轉入到集團賬內進行核算。獎金的標準是田某確定的，我做表后經田某確認簽字發(fā)放的。2005年、2006年我們主動請總局審計對我們期貨交易的情況進行審計，并提交了原始票據，審計結束后，向田某請示如何處理，答復銷毀吧，我和孟某某2就銷毀了。
上列證據來源合法，且客觀真實、關聯一致，足以認定。
二、受賄罪
**有限公司是**有限公司的三家股東之一，2011年春節(jié)前，**有限公司的代理商張某在時任**有限公司集團董事長兼總經理被告人田某某1的辦公室，為獲得田某某1在生意往來上的照顧給其人民幣50000元。
上述事實，有公訴機關提交，并經法庭舉證、質證的下列證據證實：
（一）書證
1.被告人田某某1的戶籍證明，證實田某某1的自然狀況；
2.廣西**有限公司工商登記等資料，證實公司成立的情況；
3.豆粕區(qū)域經銷協(xié)議，證實張某所在的公司為**有限公司的區(qū)域代理商。
（二）證人證言
1.證人張某的證言，證實我是廣西**有限公司的總經理，我們公司代理**有限公司的豆粕銷售，我曾在**油脂工廠工作過，認識田某某1。2011年春節(jié)前，我到田某某1的辦公室，一方面為了感謝田某某1以前的照顧，另一方面豆粕代理商競爭很大，也為了田某某1以后能夠繼續(xù)支持我們，代表公司給了田某某150000元錢；
2.證人譚某的證言，證實我是廣西**有限公司的法人，張某是總經理，我們公司是**有限公司的豆粕代理商，我沒有印象張某說過向田某某1送錢的事。
（三）被告人的供述和辯解
被告人田某某1的供述和辯解，證實2011年春節(jié)前，張某到我辦公室，說了感謝領導對他幫助之類的話，然后將一個塑料袋卷著的東西放到我桌子上就走了，我沒追上張某，打開一看是50000元錢，過了一段時間讓我生活用了。我知道張某給我錢是希望在以后的經營中多給他照顧。
上列證據來源合法，且客觀真實、關聯一致，足以認定。
三、國有公司人員濫用職權罪
2003年，被告人田某某1在擔任**有限公司集團董事長兼總經理期間，用企業(yè)資金在英屬維爾京群島注冊了**公司，**公司返程投資，與**共同出資建立了虛假的中外合資企業(yè)**公司（現更名為大連**有限公司）。2004年至2011年，**公司借中外合資企業(yè)的名義享受進口設備免稅政策造成國家損失人民幣29112478.00元，享受企業(yè)所得稅免二減三政策造成國家損失人民幣28043446.48元，享受購進國產設備減免所得稅政策造成國家損失人民幣723952.95元，總計造成國家經濟損失人民幣57879886.63元。
上述事實，有公訴機關提交，并經法庭舉證、質證的下列證據證實：
（一）書證
1.被告人田某某1戶籍證明，證實田某某1自然情況；
2.外商投資企業(yè)開業(yè)登記申請書、中外合資企業(yè)項目建議書、**公司合同、中華人民共和國外商投資企業(yè)批準證書等，證實**公司成立的過程；
3.**有限公司出具的說明，證實在英屬維爾京群島注冊的**公司實際出資人為**；
4.**公司設備采購合同、天津****有限公司設備采購合同，證實**有限公司在英屬維爾京群島注冊**公司的事實；
5.大連**有限公司減免稅情況表，證實2004年至2011年間，大連**有限公司以中外合資企業(yè)的名義獲得國家進口設備免稅、外商投資企業(yè)免二減三、外資企業(yè)購進國產設備減免所得稅的優(yōu)惠政策給國家造成經濟損失的情況。
（二）證人證言
1.證人易某的證言，證實2003年我在**油脂集團任副經理，2003年10月份被派到大連組建大連**公司。2003年，集團董事長田某某1經過考察想在大連建廠，向農墾總局匯報，總局也同意。一次，我、田某、韓某、卞某等參加招標的人，還有武漢**有限公司的總經理羅俊在一起商談進口油脂加工設備時，田某提出怎樣才能降低進口設備的關稅，我說可以成立合資公司，能夠享受一些優(yōu)惠政策，當時田某聽了表示可以這樣運作，羅俊說其在英屬維爾京群島有一家注冊公司叫**，可以用**的名義與**成立中外合資企業(yè)，田某當時就同意了。后來**集團向武漢**有限公司支付設備款時，將275萬美元包含在設備款中了，然后**公司分三次再將這275萬美元投資到新成立的**公司，實際上**沒有出資，都是我們集團自己的錢。
2.證人韓某的證言，證實成立合資公司的事，當時集團班子專門開會研究過，參加會議的有我、田某某1、易某和卞某。會上易某匯報了大連投資建廠的事，同時提出成立中外合資企業(yè)會享受很多國家優(yōu)惠政策，當時大家都表示同意，最后田某某1決定由易某具體落實。我記憶中，羅俊在什么場合提出過在英屬維爾京群島成立一家公司，然后與大連公司合資。**公司投資的275萬美元是**集團以設備款的名義打到**公司的，**公司以**投資的名義打到大連公司，目的就是為了成立合資公司。
證人安科峰、王某2、卞某、岳某、史某、李某1和等人的證言，證實大連**科技有限公司實則**集團全資子公司的事實。
（三）被告人的供述和辯解
被告人田某某1的供述和辯解，證實**集團想在大連建
廠，向總局匯報后，總局同意。在一次購買設備的招標會上，我提出怎樣才能降低進口設備的關稅，當時易某提出成立中外合資企業(yè)，可以享受相關稅收優(yōu)惠政策，武漢**有限公司的總經理羅俊說可以幫我們在英屬維爾京群島注冊一家外資公司，我當時就同意了。**集團在向羅俊支付設備款時多支付了一部分，作為在英屬維爾京群島注冊**公司的資本金，**公司成立后與**集團合資成立了**公司，實質上**公司是**集團全資子公司。
（四）鑒定結論
哈爾濱***鑒定所鑒定報告，證實2004年至2011年，**公司借中外合資企業(yè)的名義享受進口設備免稅政策造成國家損失人民幣29112478.00元，享受企業(yè)所得稅免二減三政策造成國家損失人民幣28043446.48元，享受購進國產設備減免所得稅政策造成國家損失人民幣723952.95元，總計造成國家經濟損失人民幣57879886.63元。
上列證據來源合法，且客觀真實、關聯一致，足以認定。
本院原審認為，未轉入帳內的期貨交易資金亦屬于國有資產，因在賬外，國家及企業(yè)對這部分資金失去了實際、有效的監(jiān)管，被告人田某某1、孟某某2、趙某某3用未轉入帳內的期貨交易資金發(fā)放獎金的行為是在少數人內部秘密的將因職務便利而占有的國有資產侵吞的行為，其行為構成貪污罪，應按照個人所分得的獎金數額定罪量刑。公訴機關指控的罪名正確，本院予以支持。田某某1在明知**有限公司豆粕代理商張某有利用其職務之便謀取利益的意圖的情況下，仍收取張某的錢，其行為構成受賄罪。公訴機關指控的罪名成立，本院予以支持。田某某1作為**有限公司的董事長兼總經理，為逃避國家的繳稅政策獲得稅收優(yōu)惠政策，濫用職權成立虛假的中外合資企業(yè)**公司，致使國家利益遭受特別重大的損失，其行為構成國有公司人員濫用職權罪。貪污罪法定刑為五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。田某某1、孟某某2、趙某某3屬于共同犯罪，在共同犯罪中，田某某1起主要作用為主犯。孟某某2、趙某某3起次要、輔助作用為從犯，依法應從輕或者減輕處罰。田某某1、孟某某2、趙某某3如實供述犯罪，依法可以從輕處罰，主動退回個人所分得的獎金，可酌情從輕處罰。受賄罪法定刑為五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。田某某1自首，依法可以從輕或者減輕處罰。退還贓款，可酌情從輕處罰。國有公司人員濫用職權罪法定刑為三年以上七年以下有期徒刑。田某某1在偵查機關尚未掌握犯罪事實的情況下，主動供述犯罪，應認定為自首，依法可以從輕或者減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十八條第一款、第三百八十二條第二款、第三百八十三條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第一款、第三款的規(guī)定，判決如下：
一、被告人田某某1犯貪污罪，判處有期徒刑五年，被告人田某某1犯受賄罪，判處有期徒刑一年，被告人田某某1犯國有公司人員濫用職權罪，判處有期徒刑二年，實行數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年1月22日起至2021年1月21日止。）
二、被告人孟某某2犯貪污罪，判處有期徒刑三年緩刑五年；
（緩刑考驗期從判決確定之日起計算）
三、被告人趙某某3犯貪污罪，判處有期徒刑三年緩刑五年；
（緩刑考驗期從判決確定之日起計算）
四、被告人田某某1貪污罪非法所得五萬元，受賄罪非法所得五萬元，被告人孟某某2貪污罪非法所得五萬元，被告人趙某某3貪污罪非法所得六萬元，予以沒收上繳國庫；
五、被告人田某某1給國家造成的損失五千七百八十七萬九千八百八十六點六三元，依法予以追繳，上繳國庫。
本院再審查明的事實與原審查明的事實一致。
本院再審認為，原審對三名被告人罪名的認定及量刑并無不當，但判項第五項向田某某1個人追繳給國家造成的損失沒有法律依據，經本院審判委員會討論決定，該判項應予撤銷。依照《最高人民法院關于執(zhí)行﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥若干問題的解釋》第三百一十二條第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持本院（2014）甘刑初字第300號刑事判決中第一、二、三、四項，即：“一、被告人田某某1犯貪污罪，判處有期徒刑五年，被告人田某某1犯受賄罪，判處有期徒刑一年，被告人田某某1犯國有公司人員濫用職權罪，判處有期徒刑二年，實行數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年1月22日起至2021年1月21日止。）二、被告人孟某某2犯貪污罪，判處有期徒刑三年緩刑五年；（緩刑考驗期從原審判決確定之日起計算）三、被告人趙某某3犯貪污罪，判處有期徒刑三年緩刑五年；（緩刑考驗期從原審判決確定之日起計算）四、被告人田某某1貪污罪非法所得五萬元，受賄罪非法所得五萬元，被告人孟某某2貪污罪非法所得五萬元，被告人趙某某3貪污罪非法所得六萬元，予以沒收上繳國庫?！?/p>
二、撤銷本院（2014）甘刑初字第300號刑事判決中第五項，即“被告人田某某1給國家造成的損失五千七百八十七萬九千八百八十六點六三元，依法予以追繳，上繳國庫?！?/p>
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向齊齊哈爾市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本五份。
審 判 長 呂玉清
審 判 員 葛永莉
人民陪審員 呂新艷
二〇一九年二月十八日
書 記 員 張 鑫
