審理法院：陜西省高級人民法院
案 號：（2015）陜刑二終字第00077號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-09-23
審理經(jīng)過
咸陽市中級人民法院審理咸陽市人民檢察院指控原審被告人劉某1、唐某2、閆某3、劉某4、高某5、張某6犯非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、唐某2犯偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、印章罪一案，于二○一五年四月三日作出（2014）咸中刑初字第00058號刑事判決。宣判后，被告人劉某1、劉某4、唐某2、閆某3不服，分別提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問被告人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理。二審審理期間，上訴人（原審被告人）劉某1申請撤回上訴?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，2008年12月4日，被告人劉某1與朱慧軍出資成立西安潤通石油天然氣工程技術(shù)有限公司，經(jīng)營范圍為油氣田地面基礎(chǔ)設(shè)施施工等。2010年2月24日，朱惠軍將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給周某某（在逃），并遷址至三原縣新興鎮(zhèn)新興村，后公司更名為陜西天潤通清潔能源科技有限公司（以下簡稱天潤通公司）。2011年10月，天潤通公司在新興村投資建設(shè)煉油廠一座，在沒有獲得工商部門的核準(zhǔn)，沒有取得土地使用審批手續(xù)及環(huán)保審批手續(xù)，也沒有取得危險(xiǎn)化學(xué)品安全生產(chǎn)許可證、工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的情況下，使用原油及污油提煉生產(chǎn)成品柴油、石腦油、蠟油等產(chǎn)品，從事非法煉油經(jīng)營直至2013年3月18日案發(fā)。2012年2月，被告人劉某4與天潤通公司簽訂協(xié)議，投資該公司煉油業(yè)務(wù)。非法經(jīng)營期間，劉某1、劉某4等人從陜西榆林、延安、甘肅慶陽等地購進(jìn)原油及污油，非法提煉生產(chǎn)柴油、石腦油和蠟油，銷往陜西、河南、四川、湖北等地。2011年11月至2012年2月10日劉某4加入前，天潤通公司生產(chǎn)、銷售柴油、石腦油、蠟油及其它產(chǎn)品的金額達(dá)1000余萬元；2012年2月13日直至案發(fā)，該公司共購進(jìn)原油及其它原料34787.74噸，銷售收入216033340.20元，其中銷售石腦油、蠟油及其它產(chǎn)品16974.98噸，銷售金額96864269.20元，銷售柴油15104.40噸，銷售金額119169071元。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)查扣廠區(qū)罐存原油381.24噸，柴油621.82噸，石腦油146.54噸，渣油341.74噸，共計(jì)1491.34噸，貨值金額為4850196元。2012年9月，唐某2指使該公司行政部員工馬某（另行處理）偽造了咸國土資預(yù)審字（2012）61號和三環(huán)發(fā)（2012）28號文件，并用包括上述偽造文件在內(nèi)的相關(guān)資料向銀行申請貸款。2013年3月，唐某2又偽造了天潤通公司安全生產(chǎn)許可證，并和馬某持偽造的安全生產(chǎn)許可證向工商行政管理機(jī)關(guān)申請變更公司經(jīng)營范圍，于同年3月18日騙取陜西省工商行政管理局頒發(fā)的新營業(yè)執(zhí)照。上述事實(shí)，有工商登記資料、證人證言、合作協(xié)議、司法會計(jì)鑒定報(bào)告、辨認(rèn)筆錄、被告人供述等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。據(jù)此，原審法院認(rèn)為，天潤通公司違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人劉某1作為天潤通公司的法定代表人，全面負(fù)責(zé)該公司生產(chǎn)經(jīng)營，系該公司非法經(jīng)營行為直接負(fù)責(zé)的主管人員。唐某2作為天潤通公司的總經(jīng)理，系該公司非法經(jīng)營行為直接負(fù)責(zé)的主管人員。劉某4明知天潤通公司未經(jīng)許可經(jīng)營成品油，仍投資獲取利潤，應(yīng)屬主犯，但其作用較小于劉某1。被告人閆某3、高某5、張某6在共同犯罪中并未掌握非法經(jīng)營的重大事宜及獲取利益，在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)屬從犯，對劉某4、閆某3、高某5、張某6可從輕或減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二百三十一條、第三十條、第三十一條、第二十六條、第二十七條之規(guī)定，判決：（一）被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金五十萬元；（二）被告人劉某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金二十五萬元；（三）被告人唐某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二十萬元；（四）被告人閆某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金十五萬元；（五）被告人高某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金十萬元；（六）被告人張某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金五萬元；（七）依法查扣非法經(jīng)營贓物和違法所得，由扣押單位予以沒收，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人劉某4上訴稱，1、他僅是向劉某1出借資金，并不參與天潤通公司的日常經(jīng)營管理，不屬于法律意義上的合伙人，原審判決認(rèn)定其屬于天潤通公司合伙人的事實(shí)錯(cuò)誤；2、其出借資金時(shí)，并不知道天潤通公司不具備銷售成品油的資質(zhì)，主觀上并沒有非法經(jīng)營成品柴油的故意；3、他在本案中參與犯罪的程度較輕，犯罪情節(jié)較輕，原審判決關(guān)于其屬主犯的認(rèn)定錯(cuò)誤；4、雖然他和天潤通公司簽訂過合作協(xié)議并出資800余萬元，但公司銷售回款由劉某1控制，他實(shí)際上未分得任何利潤；5、其系初犯、偶犯，歸案后能如實(shí)供述罪行，認(rèn)罪態(tài)度好，請求對其從輕或減輕處罰。
劉某4的辯護(hù)人辯護(hù)提出，1、根據(jù)商務(wù)部《成品油市場管理辦法》，國家對成品油經(jīng)營實(shí)行許可制度，而《成品油市場管理辦法》屬于部門規(guī)章，不能認(rèn)定為《刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)規(guī)定的法律、行政法規(guī)，因此天潤通公司經(jīng)營成品柴油的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，存在爭議。劉某4在投資時(shí)對天潤通公司未取得相關(guān)手續(xù)的事實(shí)毫不知情，原審判決認(rèn)定天潤通公司及劉某4構(gòu)成非法經(jīng)營罪的依據(jù)不足；2、根據(jù)工商登記資料，天潤通公司屬于有限責(zé)任公司，劉某4在法律性質(zhì)上不可能成為該公司合伙人，原審判決僅以劉某4出資的事實(shí)認(rèn)定其為合伙人屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤；3、劉某4在天潤通公司生產(chǎn)經(jīng)營過程中向該公司投資，事先并未參與生產(chǎn)設(shè)備建設(shè)，并沒有經(jīng)營成品油的故意，其投資行為屬于商事投資行為，投資時(shí)并不具有犯罪故意和動(dòng)機(jī)；4、劉某4既不是公司設(shè)立者、也不是公司股東或職工，其投資后也沒有參與天潤通公司的生產(chǎn)經(jīng)營行為，相對同案犯而言參與程度明顯較小，原審判決認(rèn)定劉某4屬主犯的事實(shí)錯(cuò)誤，導(dǎo)致對劉某4量刑過重。
上訴人唐某2上訴提出，他不是天潤通公司的總經(jīng)理，并未主管公司日常事務(wù)，僅是公司辦公室負(fù)責(zé)人員，故其不屬于單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員，原審判決對其量刑過重。
上訴人閆某3上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出，閆某3作為天潤通公司的聘用人員，僅負(fù)責(zé)生產(chǎn)活動(dòng)，對該公司生產(chǎn)經(jīng)營手續(xù)是否合法并不知情，在犯罪中的作用較小，其主觀惡性及行為的社會危害性小，原審判決對閆某3量刑過重。
本院查明
經(jīng)審理查明，2008年12月4日，上訴人劉某1與朱慧軍出資成立西安潤通石油天然氣工程技術(shù)有限公司，經(jīng)營范圍為油氣田地面基礎(chǔ)設(shè)施施工等。2010年2月24日，朱慧軍將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給周某某（在逃），2011年3月3日，該公司名稱變更為西安天潤通石化清潔能源科技有限公司，隨后將公司遷至三原縣新興鎮(zhèn)新興村，并在此投資建設(shè)煉油廠。期間先后聘任上訴人閆某3和唐某2參與廠區(qū)建設(shè)，由閆某3負(fù)責(zé)生產(chǎn)技術(shù)，管理生產(chǎn)事務(wù)，唐某2負(fù)責(zé)公司行政事務(wù)。同年8月12日，該公司又更名為天潤通公司。2011年10月，天潤通公司在新興村投資的煉油廠建成，在沒有獲得成品油生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)的情況下，聘任原審被告人高某5、張某6擔(dān)任代班班長，并雇請工人使用原油及其它原料提煉生產(chǎn)成品柴油、石腦油、蠟油等產(chǎn)品。2012年2月，上訴人劉某4與天潤通公司簽訂協(xié)議，投資該公司煉油業(yè)務(wù)。期間，劉某1、劉某4和李某某、鮑某某（均不起訴）等人從陜西榆林、延安、甘肅慶陽等地購進(jìn)大量原油及其它原料，用以非法提煉柴油、石腦油和蠟油，并銷往陜西、河南、四川、湖北等地。售油貨款由買方轉(zhuǎn)入劉某1、劉某4、李某某、李某甲、劉甲等人的私人賬戶。經(jīng)鑒定，2011年11月至2012年2月10日劉某4加入前，天潤通公司生產(chǎn)、銷售柴油、石腦油、蠟油及其它產(chǎn)品的金額達(dá)1000余萬元。2012年2月13日至2013年3月案發(fā)，天潤通公司生產(chǎn)、銷售柴油15104.40噸，銷售金額115，129，191元，銷售石腦油金額為13，607，358元，共計(jì)128，736，549元。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)查扣廠區(qū)罐存原油381.24噸，柴油621.82噸，石腦油146.54噸，渣油341.74噸。未銷售的不合格成品柴油貨值金額4，850，196元。
天潤通公司非法經(jīng)營活動(dòng)中，上訴人劉某1負(fù)責(zé)公司全盤工作，主導(dǎo)建廠，聯(lián)系購買原料油，銷售產(chǎn)品。上訴人唐某2作為該公司總經(jīng)理，參與建廠，主持公司日常事務(wù)，主管行政辦公室、財(cái)務(wù)室。閆某3作為廠長，主管生產(chǎn)部、技術(shù)研發(fā)部、設(shè)備保障工作，參與建廠。原審被告人高某5、張某6作為生產(chǎn)部經(jīng)理，協(xié)助閆某3組織生產(chǎn)，管護(hù)設(shè)備，并參與建廠。上訴人劉某4于2012年2月向天潤通公司投入資金800余萬元，并先后指派李某甲、劉甲、劉某甲到天潤通清潔能源科技有限公司參與供銷及財(cái)務(wù)管理，本人聯(lián)系原油并銷售柴油和其他產(chǎn)品，按純利潤38%分成。
另查明，2012年9月，上訴人唐某2指使該公司行政部員工馬某（另行處理）偽造了咸國土資預(yù)審字（2012）61號用地審批文件、三環(huán)發(fā)（2012）28號環(huán)境影響評價(jià)文件，唐某2與馬某某（不起訴）用包括上述偽造文件在內(nèi)的相關(guān)資料向銀行申請貸款（未獲批準(zhǔn)）。2013年3月，唐某2又偽造了編號為陜FM安許證字（02555）號的天潤通公司安全生產(chǎn)許可證，并和馬某持該偽造的安全生產(chǎn)許可證向工商行政管理機(jī)關(guān)申請變更公司經(jīng)營范圍，于同年3月18日騙取陜西省工商行政管理局頒發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照，在該公司原經(jīng)營范圍基礎(chǔ)上增加溶劑油、燃料油、蠟油、渣油批發(fā)事項(xiàng)。該變更登記于2014年7月8日被陜西省工商行政管理局撤銷。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
一、關(guān)于天潤通公司設(shè)立、發(fā)展及在三原縣投資建廠和相關(guān)審批的證據(jù)
1、工商登記資料及陜西省工商行政管理局情況說明證明，西安潤通石油天然氣工程技術(shù)有限公司于2008年12月5日在西安市工商局注冊成立，股東為劉某1、朱慧軍，法定代表人劉某1，公司注冊資金1100萬元，經(jīng)營范圍為油氣田地面基礎(chǔ)設(shè)施施工等。2010年2月24日，公司股東由朱慧軍變更為周某某。2011年3月3日，公司名稱變更為西安天潤通石化清潔能源科技有限公司。2011年6月29日，該公司住所地從西安市蓮湖區(qū)廟后街128號遷至陜西省三原縣新興鎮(zhèn)新興村。2011年8月12日，公司名稱變更為陜西天潤通清潔能源科技有限公司，經(jīng)營范圍增加石化深項(xiàng)目研發(fā)。
2、證人周某某（天潤通公司股東）證言證明，2011年11月，劉某1讓他參股天潤通公司，他便投資400萬元。后他因私藏槍支被判刑六個(gè)月，2012年6月刑滿釋放時(shí)公司已經(jīng)在三原縣建廠并開始生產(chǎn)。公司股東有他、劉某1和劉某4，他知道公司的產(chǎn)品是柴油、石腦油及渣油。他派他姐姐周淑萍到公司擔(dān)任出納，監(jiān)管公司財(cái)務(wù)，他每月去公司兩次，不清楚公司生產(chǎn)和銷售的具體情況。
3、清潔燃料生產(chǎn)項(xiàng)目合作協(xié)議證明，2010年12月20日，西安潤通石油天然氣工程技術(shù)有限公司與三原縣新興鎮(zhèn)人民政府達(dá)成協(xié)議，由西安潤通石油天然氣工程技術(shù)有限公司在新興鎮(zhèn)新興村建設(shè)年產(chǎn)10萬噸清潔燃料油項(xiàng)目，總投資6800萬元。
4、三原縣發(fā)展和改革局《關(guān)于印發(fā)利用廢舊機(jī)油、污油、蠟油生產(chǎn)清潔柴油、潤滑油基礎(chǔ)油項(xiàng)目備案確認(rèn)書的通知》證明，2011年3月22日，三原縣發(fā)展和改革局同意西安潤通石油天然氣工程技術(shù)有限公司報(bào)請的利用廢舊機(jī)油、污油、蠟油生產(chǎn)清潔柴油、潤滑油基礎(chǔ)油項(xiàng)目備案，有效期二年。
5、咸陽市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局《危險(xiǎn)化學(xué)品建設(shè)項(xiàng)目安全條件審查意見書》證明，咸陽市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局受理天潤通公司提交的利用廢舊機(jī)油、污油、蠟油生產(chǎn)清潔柴油、潤滑油基礎(chǔ)油項(xiàng)目有關(guān)技術(shù)資料后，認(rèn)定該項(xiàng)目屬于危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理的范圍，該項(xiàng)目采用的工藝、設(shè)備、設(shè)施符合國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的要求，于2012年5月6日同意通過安全條件審查，可以進(jìn)行建設(shè)項(xiàng)目安全設(shè)施的設(shè)計(jì)工作。
6、咸陽市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局《危險(xiǎn)化學(xué)品建設(shè)項(xiàng)目安全許可意見書》證明，咸陽市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局受理天潤通公司提交的《陜西天潤通清潔能源科技有限公司利用廢舊機(jī)油、污油、蠟油生產(chǎn)清潔柴油、潤滑油基礎(chǔ)油項(xiàng)目安全設(shè)施設(shè)計(jì)專篇》后，經(jīng)過審查，于2012年8月17日同意項(xiàng)目通過安全審查。
7、咸陽市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局危險(xiǎn)化學(xué)品建設(shè)項(xiàng)目試運(yùn)行方案告知書證明，2012年12月12日，咸陽市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局對天潤通公司提交的試生產(chǎn)（使用）方案予以備案。試生產(chǎn)（使用）期限為2012年12月15日至2013年6月15日。
8、危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證證明，2013年3月7日，三原縣安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局向天潤通公司頒發(fā)《危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證》，許可經(jīng)營范圍為溶劑油、石腦油、燃料油、蠟油、渣油的批發(fā)零售，有效期至2013年9月6日。
9、天潤通公司股東會決議及變更登記審核表證明，2013年3月5日，天潤通公司股東會決議，在公司原經(jīng)營范圍基礎(chǔ)上增加溶劑油、石腦油、燃料油、蠟油、渣油的批零銷售，陜西省工商行政管理局2013年3月18日審核批準(zhǔn)。
10、天潤通公司組織結(jié)構(gòu)圖、人事任命及開場安排書、職工花名冊證明，天潤通公司法定代表人劉某1、股東會下設(shè)總經(jīng)理，總經(jīng)理由唐某2擔(dān)任，閆某3擔(dān)任經(jīng)理，高某5擔(dān)任副經(jīng)理，張某6擔(dān)任一班班長。劉某1、周某某、唐某2、閆某3均為公司高級管理人員。
11、責(zé)令改正指定書及行政處罰告知書證明，2011年3月22日至2013年3月6日期間，三原縣安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局四次對天潤通公司違反安全生產(chǎn)的行為責(zé)令整改并行政處罰，上訴人唐某2在上述文件的單位負(fù)責(zé)人一欄簽名。
12、聘用合同及收條證明，2012年3月21日，高某5、張某6被天潤通公司聘請為部門負(fù)責(zé)人，并分別領(lǐng)取競業(yè)限制金10萬元。
二、關(guān)于上訴人唐某2偽造公文的證據(jù)
1、咸陽市國土資源局咸國土資預(yù)審（2010）61號文件及偽造的咸國土資源預(yù)審（2012）61號文件證明，該文件原件是關(guān)于陜西三原正泰鍛壓有限公司工業(yè)項(xiàng)目用地審批的文件，而天潤通公司在原文件基礎(chǔ)上拼接偽造為批準(zhǔn)該公司工業(yè)項(xiàng)目用地審批的文件。
2、三原縣環(huán)境保護(hù)局三環(huán)發(fā)（2010）28號文件及偽造的三環(huán)發(fā)（2012）28號文件證明，該文件原件是關(guān)于對陜西三原正泰鍛壓有限公司工業(yè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)的批復(fù)，而天潤通公司在原文件基礎(chǔ)上拼接偽造為批準(zhǔn)該公司工業(yè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)的批復(fù)。
3、證人劉某某（三原縣國土局工作人員）證言證明，2012年9月的一天，天潤通公司的唐某2和馬某到他辦公室詢問該公司土地預(yù)審手續(xù)批復(fù)問題，期間唐某2以參考為名，讓馬某將三原正泰鍛壓有限公司的咸國土資預(yù)審字（2010）61號文件拿出去復(fù)印。經(jīng)查看，天潤通公司的咸國土資預(yù)審字（2012）61號文件是偽造的。
4、辨認(rèn)筆錄證明，經(jīng)李全德（三原縣東環(huán)超越文印部經(jīng)營人）混雜辨認(rèn)，確認(rèn)唐某2和馬某就是在其打印部打印天潤通公司相關(guān)資料文件的人。
5、《安全生產(chǎn)許可證》及陜西省安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局《證明》函證明，案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從天潤通公司扣押編號為（陜）FM安許證字（02555）的《安全生產(chǎn)許可證》，經(jīng)查詢，該《安全生產(chǎn)許可證》不存在。
6、陜西省工商行政管理局行政處罰決定書證明，因天潤通公司在2013年3月15日經(jīng)營范圍變更登記時(shí)提交虛假材料，陜西省工商行政管理局于2014年7月8日撤銷該局2013年3月15日對天潤通公司經(jīng)營范圍的變更登記。
7、證人馬某（天潤通公司辦公室文員）證言證明，2011年9月15日，她到天潤通公司擔(dān)任辦公室文員，主要負(fù)責(zé)考勤、文件打印和辦公用品的采購及管理。公司的法定代表人是劉某1，唐某2是公司總經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)聯(lián)系辦理公司的相關(guān)手續(xù)，主管行政管理，是她的直接領(lǐng)導(dǎo)。公司主要以原油、污油生產(chǎn)柴油和蠟油，但沒有生產(chǎn)銷售成品油的資質(zhì)。閆某3是負(fù)責(zé)生產(chǎn)的廠長，高某5、張某6每人帶一個(gè)班組進(jìn)行生產(chǎn)。2012年2月，公司和劉某4合作，劉某4派李某甲、劉甲到公司監(jiān)管資金。公司在土地局、環(huán)保局的手續(xù)和安監(jiān)局的安全生產(chǎn)許可證還沒有辦好。為向三原縣工商銀行申請貸款，唐某2將三原縣環(huán)保局發(fā)給三原正泰鍛壓有限公司的三環(huán)發(fā)（2010）28號文件和咸陽市國土資源局發(fā)給三原正泰鍛壓有限公司的咸國土資預(yù)審字（2010）61號文件，經(jīng)拼接偽造成天潤通公司的三環(huán)發(fā)（2012）28號文件和咸國土資預(yù)審字（2012）61號文件，后者的原件是唐某2從三原縣國土局劉某某處拿的三原正泰鍛壓有限公司的土地批復(fù)，復(fù)印后拼接偽造。2013年3月初，唐某2為了向省工商局申請變更公司經(jīng)營范圍，帶她在三原縣政府對面打字部用原來西安潤通石油天然氣有限公司的安全生產(chǎn)許可證偽造成天潤通公司的陜FM安許證字（02555）號安全生產(chǎn)許可證。經(jīng)馬某對公安機(jī)關(guān)在天潤通公司查扣的三環(huán)發(fā)（2012）61號文件、陜FM安許證字（02555）號安全生產(chǎn)許可證、公司人事任命及開場安排、公司組織結(jié)構(gòu)圖、公司會議記錄本等證照和文件進(jìn)行辨認(rèn)，確認(rèn)上述文件是她保存在公司辦公室內(nèi)。
8、證人馬某某證言（天潤通公司會計(jì)），2011年8月，她應(yīng)聘到天潤通公司擔(dān)任會計(jì)。天潤通公司2011年10月中旬開始生產(chǎn)，主要是以原油、污油生產(chǎn)柴油、蠟油和石腦油。劉某1是公司法定代表人、唐某2擔(dān)任總經(jīng)理，閆某3擔(dān)任生產(chǎn)廠長，高某5和張某6負(fù)責(zé)生產(chǎn)。當(dāng)時(shí)公司沒有正規(guī)賬務(wù)，銷售收入約1000萬元主要打入劉某1等人的個(gè)人銀行賬戶。2012年2月底，天潤通公司和劉某4合作，李某甲、劉甲和劉某甲代表劉某4到公司工作，公司購進(jìn)原料油的資金由李某甲、劉甲支付，銷售收入也由這兩人收取。2012年9月，周淑萍代表公司股東周某某擔(dān)任公司出納，天潤通公司銷售收入中的80%打入周淑萍賬戶，20%打入劉甲和李某甲賬戶。公司跑貸款時(shí)是她和公司總經(jīng)理唐某2一起，當(dāng)時(shí)他們給銀行遞交了很多申請資料，其中包括咸陽市國土資源局的咸國土資預(yù)審字（2012）61號文件和三原縣環(huán)保局三環(huán)發(fā)（2012）28號文件，這兩份文件都是唐某2交給她的。
三、天潤通公司生產(chǎn)、銷售成品油的證據(jù)
1、證人李某某（天潤通公司副總經(jīng)理）證言證明，他經(jīng)周某某介紹，給劉某1墊資進(jìn)行工程建設(shè)，但劉某1卻不按時(shí)支付工程款，他多次找劉某1催要未果。后來周某某讓他代表周在天潤通公司擔(dān)任副總經(jīng)理，代表周對公司運(yùn)營情況進(jìn)行監(jiān)督，還可以繼續(xù)討要工程款。2011年11月3日，他去天潤通公司上班，擔(dān)任副總經(jīng)理，主要管理廠區(qū)的基建和后勤工作。他知道公司有營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、試生產(chǎn)許可證和一個(gè)咸陽市發(fā)改委的文件。2011年11月，公司開始試生產(chǎn)，主要用原油和污油提煉成品柴油、渣油和蠟油，他和劉某1從榆林的春綠公司購進(jìn)過原料油，也知道公司給景瑞和馬某某賣過柴油。2012年初，劉某1和劉某4簽訂了合作協(xié)議，劉某4投資900萬元。劉某1曾經(jīng)告訴他公司生產(chǎn)的柴油比國標(biāo)柴油質(zhì)量差。據(jù)他估計(jì)，天潤通公司從試生產(chǎn)至案發(fā)，共購進(jìn)約1萬噸原料油。
2、證人滑某某（天潤通公司化驗(yàn)室負(fù)責(zé)人）證言證明，2011年10月，她應(yīng)聘到天潤通公司工作，主要對公司購進(jìn)的原油、污油進(jìn)行化驗(yàn)，每2小時(shí)對生產(chǎn)過程中的油品做一次餾程、閃點(diǎn)、凝點(diǎn)的檢驗(yàn)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)油品質(zhì)量問題，并相應(yīng)調(diào)整生產(chǎn)裝置，也就是說發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)的柴油不能達(dá)到國標(biāo)柴油標(biāo)準(zhǔn)時(shí)要及時(shí)調(diào)整。他們在生產(chǎn)過程中化驗(yàn)的根據(jù)是國家柴油標(biāo)準(zhǔn)中的凝點(diǎn)、閃點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。按照國家標(biāo)準(zhǔn)，柴油的檢驗(yàn)項(xiàng)目有20多項(xiàng)，由于他們的檢驗(yàn)設(shè)備簡陋，無法對其他指標(biāo)進(jìn)行檢驗(yàn)，就只檢驗(yàn)?zāi)c(diǎn)、閃點(diǎn)、餾程。根據(jù)檢驗(yàn)，天潤通公司所生產(chǎn)柴油的閃點(diǎn)和凝點(diǎn)不能達(dá)到國標(biāo)柴油的標(biāo)準(zhǔn)，公司也沒有生產(chǎn)、銷售成品油的資質(zhì)。
3、證人陳某、張某（天潤通公司化驗(yàn)員）證言證明，天潤通公司化驗(yàn)室負(fù)責(zé)人是滑某某，化驗(yàn)室主要化驗(yàn)購進(jìn)原油的含水量和所生產(chǎn)柴油的密度、閃點(diǎn)、凝點(diǎn)，還有汽油（也就是石腦油）和蠟油、渣油的密度等。柴油的凝點(diǎn)、密度一般都能達(dá)標(biāo)，閃點(diǎn)有時(shí)能達(dá)標(biāo)，有時(shí)不能達(dá)標(biāo)。公司化驗(yàn)設(shè)備簡陋，也不做其它化驗(yàn)項(xiàng)目。
4、天潤通公司產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)單證明，天潤通公司在生產(chǎn)過程中僅對所生產(chǎn)的柴油進(jìn)行凝點(diǎn)、閃點(diǎn)和密度三項(xiàng)指標(biāo)進(jìn)行化驗(yàn)。
5、證人馬某某、劉某甲、鐘某某（均系三原縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局稽查三隊(duì)工作人員）證言證明，2012年2月底，他們?nèi)说教鞚櫷ü荆髮υ摴井a(chǎn)品抽樣檢驗(yàn)。3月5日，該公司的生產(chǎn)廠長閆某3給馬某某打電話說樣品準(zhǔn)備好了，他們?nèi)说介Z某3的辦公室取走了該公司事先準(zhǔn)備好的兩塑料桶樣品油（柴油、石腦油各一桶），每桶2.5升。
6、證人紀(jì)某、黨某某（油罐車車主）證言證明，他們經(jīng)營油罐車，2012年12月至案發(fā)，紀(jì)某給天潤通公司運(yùn)送原油及污油共69車，黨某某運(yùn)送污油77車。
7、證人馬某某、馬某（西漢石油化工有限責(zé)任公司承包人）證言證明，他們二人在316國道西鄉(xiāng)段承包一加油站，主要經(jīng)營汽油、柴油及化工產(chǎn)品。2013年1月至3月4日期間，他們經(jīng)朋友介紹，從三原縣新興鎮(zhèn)一煉油廠拉了4車柴油，共90多噸，前兩車價(jià)格是7300元／噸，后兩車是7800元／噸，他們把款打到李某某的卡上。油拉到后，馬某檢測的密度為8.17，國家標(biāo)準(zhǔn)密度是8.5，具體是否合格他們沒有檢測過。
8、證人景某某（劉甲的朋友）證言證明，2012年10月，他和劉甲認(rèn)識，劉甲說自己在三原新興鎮(zhèn)建了一個(gè)煉油廠，讓他去考察。同年11月份，他去煉油廠考察，劉甲和李某甲告訴他說煉油廠生產(chǎn)的柴油質(zhì)量好，價(jià)格便宜，鼓動(dòng)他從他們的煉油廠買油。他同意后從2012年12月開始在煉油廠拉柴油，一共拉了300噸左右，價(jià)格最低時(shí)7600元／噸，最高7800元／噸，每噸柴油比國標(biāo)柴油便宜400元左右。他把拉來的柴油銷往四川達(dá)州和廣元。
9、證人賀某某（洛川縣交口鎮(zhèn)村民）證言證明，他和劉某4是陜北老鄉(xiāng)，2012年6月時(shí)，劉某4告訴他說自己在三原縣有個(gè)煉油廠，如果需要油可以去廠里買。同年10月間，他和劉某4聯(lián)系后到天潤通公司以每噸7800元至8000元不等的價(jià)格拉了三四百噸柴油。他將柴油主要賣給四川瀘州興文縣城的加油站，他把油運(yùn)到加油站后，經(jīng)加油站化驗(yàn)密度，結(jié)果為合格。他每次通過網(wǎng)銀將購油款轉(zhuǎn)賬到該公司周淑萍的工商銀行賬戶。
10、證人韓某某（富平縣淡村鎮(zhèn)荊川村村民）證言證明，2012年4月，他通過別人知道天潤通公司生產(chǎn)柴油，就想從該公司買油，便去找劉某1拿了柴油樣品，通過朋友鄭某某去化驗(yàn)，結(jié)果為不合格產(chǎn)品。他詢問劉某1時(shí)，劉某1稱公司沒有生產(chǎn)成品柴油的資質(zhì)，這個(gè)柴油是燃料油，同時(shí)表示可以給便宜一些，他便以每噸7800元的價(jià)格，在該公司拉了約200噸柴油。
11、證人鄭某某（陜西中聯(lián)石油化工有限公司員工）、李富軍（韓某某的司機(jī)）證言證明，2012年4月的一天，韓某某讓李富軍拿了一礦泉水瓶的柴油樣品找鄭某某化驗(yàn)，鄭某某在西安市天臺路加油站的閃點(diǎn)機(jī)上做了閃點(diǎn)化驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)閃點(diǎn)為48，達(dá)不到國家規(guī)定的閃點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，為不合格產(chǎn)品。鄭某某通過李富軍將化驗(yàn)結(jié)果告知韓某某。
12、劉某1、劉甲、李某甲、劉某4等人銀行資金來往查詢表證明涉案資金流向的事實(shí)。
13、司法鑒定報(bào)告證明，天潤通公司2012年3月6日至2013年2月18日生產(chǎn)銷售柴油15104.40噸，金額115，129，191元，銷售石腦油金額為13，607，358元，共計(jì)128，736，549元。
14、扣押清單證明，案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)扣押劉某4150萬元、扣押高某510萬元。
四、關(guān)于上訴人劉某4與天潤通公司合作生產(chǎn)的證據(jù)
1、合作協(xié)議證明，2012年2月10日，天潤通公司與劉某4、湯鵬博達(dá)成協(xié)議，由于天潤通公司資金緊張，由劉某4、湯鵬博支付天潤通公司生產(chǎn)加工原料收購資金，并按照天潤通公司62%，劉某4、湯鵬博38%的比例分配利潤。自合作協(xié)議簽訂之日起，生產(chǎn)原料進(jìn)廠時(shí)由劉某4、湯鵬博全額支付貨款，成品銷售款也由劉某4、湯鵬博全額收取。合作期限六個(gè)月。
2、證人董某某（劉某4的朋友）證言證明，2011年12月份，李某某邀請他去天潤通公司在三原縣的廠區(qū)看看。隨后他和劉某4去考察，劉某1給他們介紹說天潤通公司每天生產(chǎn)200-300噸成品油，生產(chǎn)和儲存能力都很強(qiáng)，希望他們投資1000余萬元。他沒有那么多資金，劉某4就和劉某1合作了。2012年三四月份之后，他在天潤通公司買過3000多噸渣油、七八百噸蠟油。他還給該公司賣過污油，價(jià)格為6300元／噸。
3、證人李某甲（劉某4的姐夫）證言證明，2012年2月，劉某4在三原縣的天潤通公司投資，讓他去管理這部分資金，他去了以后辦了一張工商銀行卡，劉某4給卡上轉(zhuǎn)了300萬元，讓他用這筆錢支付公司購進(jìn)原料油的費(fèi)用，公司銷售成品油的錢到賬后由財(cái)務(wù)總監(jiān)周淑萍再轉(zhuǎn)到此卡上，有時(shí)候也會讓客戶直接將錢轉(zhuǎn)到他的卡上，通過這種方式控制資金，劉某4先后投資800余萬元。公司購進(jìn)的原料油是原油和污油，生產(chǎn)的產(chǎn)品包括柴油、石腦油、蠟油和渣油。公司的技術(shù)、設(shè)備根本生產(chǎn)不出國標(biāo)柴油，就以低于市場價(jià)300至400元的價(jià)格銷售，至他離開公司時(shí)，劉某4一方按凈利潤38%計(jì)算，賺了280萬元。李某某是周某某派來公司替周某某監(jiān)管公司運(yùn)營情況的，公司法人是劉某1，總經(jīng)理是唐某2，生產(chǎn)廠長是閆某3，副廠長是高某5。天潤通公司生產(chǎn)購銷日報(bào)表記錄了公司每天購進(jìn)原料油的數(shù)量、生產(chǎn)加工的數(shù)量和銷售成品油的數(shù)量，由他和閆某3、李某某、財(cái)務(wù)室各一份。劉某1在劉某4投資前就欠有外債，人家來公司討要時(shí)，劉某1就讓拉油抵債，為此還和劉某4發(fā)生沖突。公司用于業(yè)務(wù)的個(gè)人賬戶很多，包括他和劉某1、劉甲、周淑萍、李某某和劉某4的賬戶。
4、證人劉甲（劉某4的侄子）證言證明，2012年3月，劉某4讓他到天潤通公司協(xié)助李某甲管理劉某4在該公司的投資。他到該公司后辦了工行卡、信合卡、農(nóng)行卡各一張，并用這三張卡支付收油款和收取賣油款。公司購進(jìn)的原料有原油、污油，主要是劉某1聯(lián)系的。賣出的產(chǎn)品有柴油、石腦油、蠟油、渣油。公司生產(chǎn)的柴油不能達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)，通常以每噸低于市場價(jià)300元至400元的價(jià)格銷售。他還經(jīng)營陜AK2675及陜AK2936兩臺大型油罐車，為公司送過油，油是劉某1聯(lián)系好，他只是掙運(yùn)費(fèi)，大約送了有100車左右，運(yùn)費(fèi)每噸50元。
5、證人劉某甲（天潤通公司磅房員工）證言證明，2012年初，他舅舅李某甲叫他到天潤通公司工作，管理劉某4在公司的投資。他的工作是在磅房監(jiān)督公司購進(jìn)原料油和售出成品油的數(shù)量。公司是以原油生產(chǎn)柴油、石腦油、蠟油和渣油。原油購進(jìn)價(jià)為5400元至6400元不等，銷售柴油價(jià)格為7400元至7800元不等，因?yàn)椴裼筒荒苓_(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)，一般比市價(jià)便宜。他聽唐某2說過，公司的證照不齊全。
6、證人鮑某某（天潤通公司司機(jī)）證言證明，2010年11月，他經(jīng)人介紹到天潤通公司工作，擔(dān)任劉某1的司機(jī)，后來劉某1安排他給公司采購管件設(shè)備，天潤通公司的業(yè)務(wù)就是以原油、污油生產(chǎn)柴油，石腦油和臘油。劉某1是法定代表人，周某某是股東，唐某2是總經(jīng)理，閆某3是生產(chǎn)廠長，高某5和張某6負(fù)責(zé)生產(chǎn)。公司購進(jìn)的原料油是劉某1聯(lián)系的，后來公司資金緊張，劉某1便和劉某4合作，劉某4投入流動(dòng)資金，銷售收入由李某甲收取。
五、被告人的供述
1、上訴人劉某1供述，2008年，他和朋友朱慧軍出資300多萬元成立了西安潤通石化科技有限公司，他擔(dān)任法定代表人，主要業(yè)務(wù)是給長慶公司修井，但公司經(jīng)營一直不好。他的朋友建議他利用地溝油提煉柴油，他通過考證，發(fā)現(xiàn)利用污油、廢舊機(jī)油、蠟油等煉制清潔柴油、潤滑油、基礎(chǔ)油的投資較少，便決定借此立項(xiàng)投資，但他已經(jīng)沒有資金了，就先在三原縣找了一塊地，通過三原縣發(fā)改委立項(xiàng)。拿到立項(xiàng)批文后，他就去找朋友周某某，問周有沒有興趣合作，周看后陸續(xù)拿出1000萬元投資。其間朱慧軍退出公司，股東變成他和周某某，他占51%的股份，周某某占49%的股份。2011年初，他們變更公司名稱為天潤通公司，并開始在三原縣建廠，于2011年10月建成并開始試生產(chǎn)，公司以原油、污油提煉生產(chǎn)柴油、石腦油、蠟油和渣油，主要從延安的瑞豪科工貿(mào)有限公司和榆林的秦綠污油處理廠購進(jìn)原油和污油。2012年2月，劉某4經(jīng)李某某介紹來買渣油，而當(dāng)時(shí)公司資金緊張，他覺得劉某4有實(shí)力，就邀請劉某4投資，后雙方簽訂協(xié)議，約定劉某4投資1000-1500萬元，占38%的利潤，他占62%的利潤，但劉某4最后實(shí)際給公司投入了800多萬元。劉某4投資后派李某甲、劉甲、劉某甲到公司監(jiān)管，并負(fù)責(zé)支付原油購進(jìn)款和收取銷售成品油的貨款。劉某4知道天潤通公司沒有生產(chǎn)、銷售成品油的資質(zhì)。公司生產(chǎn)的油有柴油、石腦油、蠟油和渣油，日產(chǎn)量200噸左右（案發(fā)時(shí)共生產(chǎn)3萬余噸）。柴油型號主要有0號柴油、＋5號柴油，有時(shí)也會有＋8或＋9號柴油。由于天潤通公司檢驗(yàn)設(shè)備簡陋，他們只是檢驗(yàn)?zāi)c(diǎn)、閃點(diǎn)、密度三項(xiàng)指標(biāo)，通常都能達(dá)標(biāo)，其他項(xiàng)目他們檢驗(yàn)不了，所以是否能達(dá)標(biāo)他也不知道，他認(rèn)為天潤通公司生產(chǎn)的成品柴油是合格的。到案發(fā)時(shí)，公司還沒有安全生產(chǎn)許可證。另供述，周某某平時(shí)來公司的次數(shù)少，唐某2是行政經(jīng)理，公司例會通常由唐某2主持，并負(fù)責(zé)辦理公司相關(guān)手續(xù)。李某某是后勤部經(jīng)理，閆某3是生產(chǎn)廠長，高某5、張某6每人帶一個(gè)生產(chǎn)班組，財(cái)務(wù)室由周某某的姐姐周淑萍負(fù)責(zé)。公司收付款的賬戶主要是他和李某某、劉甲、李某甲的個(gè)人賬戶。安全生產(chǎn)許可證、咸陽市國土資源局咸國土資預(yù)審字（2012）61號文件、三原縣環(huán)保局三環(huán)發(fā)（2012）28號文件是唐某2辦理的。
2、上訴人唐某2供述，2011年初，劉某1說自己在三原縣的天潤通公司缺少管理人員，讓他過去看看。他看了以后覺得公司規(guī)模很大，便答應(yīng)留在公司擔(dān)任副總經(jīng)理。劉某1是公司法定代表人，統(tǒng)一管理公司的生產(chǎn)和銷售。公司還有一個(gè)股東周某某，平時(shí)不大來公司。閆某3是主管生產(chǎn)的廠長，張某6是負(fù)責(zé)生產(chǎn)的一個(gè)班長。后來因?yàn)楣局苻D(zhuǎn)資金緊張，又找了劉某4合作。劉某4安排李某甲和劉甲到公司，主要負(fù)責(zé)支付公司購進(jìn)原料油的款項(xiàng)和收取銷售款。他主要負(fù)責(zé)給公司跑手續(xù)以及行政管理工作。公司2011年10月投產(chǎn)，主要是用原油和污油生產(chǎn)柴油、蠟油、石腦油和渣油，但沒有生產(chǎn)成品油的資質(zhì)，他不清楚公司生產(chǎn)的柴油是否達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)。具體負(fù)責(zé)銷售的是劉某1、劉某4、李某甲。天潤通公司有營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證和咸陽市安監(jiān)局下發(fā)的試生產(chǎn)批復(fù)。安全生產(chǎn)許可證還沒有辦下來，他不知道也沒見過咸陽市國土資源局咸國土資預(yù)審字（2012）61號文件、三原縣環(huán)保局三環(huán)發(fā)（2012）28號文件。2013年3月，劉某1提出讓他盡快在三原縣安監(jiān)局辦好危化產(chǎn)品經(jīng)營許可證，否則就不能在省工商局變更經(jīng)營范圍，他把危化產(chǎn)品經(jīng)營許可證辦好后交給了馬某，然后送馬某去省工商局辦理變更手續(xù)，手續(xù)都是馬某辦理的，2013年3月18日頒發(fā)了新的營業(yè)執(zhí)照，是他帶馬某領(lǐng)回來的。但他不知道天潤通公司辦理工商變更登記時(shí)提交的陜FM安許證字（02555）號安全生產(chǎn)許可證，他也沒有見過這個(gè)證，肯定是馬某向工商局遞交的。
3、上訴人閆某3供述，2011年2月，他受劉某1的邀請到天潤通公司上班，負(fù)責(zé)生產(chǎn)設(shè)備的維護(hù)和運(yùn)行，大家稱呼他為生產(chǎn)廠長。劉某1是天潤通公司法定代表人，負(fù)責(zé)全盤工作，同時(shí)聯(lián)系購進(jìn)原油和銷售成品油的渠道。周某某是公司股東之一，平時(shí)很少見到。唐某2是公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)辦理相關(guān)證照及協(xié)調(diào)與政府部門的關(guān)系。他作為生產(chǎn)廠長，負(fù)責(zé)全廠設(shè)備的運(yùn)行和公司生產(chǎn)。公司生產(chǎn)主要由他、高某5、張某6負(fù)責(zé)。李某甲是劉某4的代表，主要控制劉某4的資金。公司除了有營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證以外，沒有其他證照。公司主要是用原油和污油生產(chǎn)柴油、蠟油、石腦油和渣油。2012年初，劉某4入股公司，原料油采購由劉某1和劉某4負(fù)責(zé)，他不清楚公司購進(jìn)的原油來源，而污油主要是從延安瑞豪公司和靖邊秦綠公司購進(jìn)。公司只有生產(chǎn)燃料油的資質(zhì)，沒有生產(chǎn)銷售成品油的資質(zhì)，所以只能生產(chǎn)燃料油，但銷售的時(shí)候?qū)⑷剂嫌彤?dāng)成成品油進(jìn)行銷售。他們主要依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)、氣候和市場需求生產(chǎn)5號或0號柴油，但達(dá)不到國家要求的標(biāo)準(zhǔn)。公司的生產(chǎn)任務(wù)由劉某1下達(dá)給他或唐某2，再由他或唐某2下達(dá)給張某6、高某5。他們生產(chǎn)的油也經(jīng)過公司內(nèi)部的化驗(yàn)，但只是化驗(yàn)閃點(diǎn)、凝固點(diǎn)等指標(biāo)，達(dá)標(biāo)后公司就視為合格產(chǎn)品。機(jī)械雜質(zhì)、灰份、水份等肯定不能達(dá)標(biāo)，他們現(xiàn)有的設(shè)備也無法檢驗(yàn)，他把公司成品油達(dá)不到國家標(biāo)準(zhǔn)的情況也給劉某1匯報(bào)過幾次，劉某1說那都是次要指標(biāo)。
4、上訴人劉某4供述，2011年底，他通過董某某認(rèn)識了李某某，該李說天潤通公司前景很好，但周轉(zhuǎn)資金緊張，讓他投資1500萬元，給他分配38%的利潤。2012年初，他去天潤通公司考察，發(fā)現(xiàn)該公司是通過用原油和污油提煉燃料油（柴油、石蠟油、渣油、煤焦油），且在2011年已經(jīng)開始運(yùn)營，規(guī)模挺大，公司所有手續(xù)齊全，營業(yè)執(zhí)照上沒有生產(chǎn)銷售成品油的資質(zhì)，后他決定投資。經(jīng)協(xié)商，他于2012年2月和天潤通公司的法定代表人劉某1簽訂了協(xié)議，約定他投資后只負(fù)責(zé)收取公司經(jīng)營凈利潤的38%。協(xié)議簽訂后他陸續(xù)投入830萬元，并安排了李某甲和劉甲在公司管理他的資金，每次購進(jìn)原料的支出和銷售收入都要通過劉甲和李某甲的賬戶支付和收取，他這樣做是怕劉某1轉(zhuǎn)移他的資金。因此他投資后只是負(fù)責(zé)進(jìn)油的支出和售油的收入，其他公司建設(shè)等款項(xiàng)他均不負(fù)責(zé)。他平時(shí)也不在公司，只到公司去過幾次，也不清楚公司具體是怎么生產(chǎn)和銷售。他投資后發(fā)現(xiàn)劉某1用公司的油抵償個(gè)人債務(wù)，還有低價(jià)賣油的情況，就非常生氣，想要撤資，就想盡快把生產(chǎn)出來的油賣掉，收回投資，但劉某1卻不給他銷售款，他派李某甲催要時(shí)才給一部分。在購進(jìn)原料油方面，他將進(jìn)貨價(jià)定的很低，目的是不想再出資購進(jìn)原料油，但劉某1出的價(jià)格高，送原油的都聯(lián)系劉某1。按照公司的財(cái)務(wù)報(bào)表，他投資后公司凈利潤800余萬元，應(yīng)該給他分紅200多萬元，但劉某1還未給他支付，2013年3月，他就在公司拉了四車渣油，將三車賣給了湖北荊門京奧科技有限公司，有一車在公司被公安機(jī)關(guān)查扣。另外有些買油的客戶是通過李某甲或劉甲介紹的，而李某甲和劉甲是他派去公司的人，公司就將客戶未支付的欠款記賬在他名下。也有人找他買油，他就低價(jià)出售，還不要求付現(xiàn)款，因此公司還有部分他個(gè)人名下的欠款。由于他們生產(chǎn)的成品油達(dá)不到國家標(biāo)準(zhǔn)，為促進(jìn)銷售，每噸比市場成品油價(jià)格低600-700元。
5、原審被告人高某5供述，2011年10月，閆某3打電話邀請他去天潤通公司工作，他去上班后發(fā)現(xiàn)該公司用原油和污油生產(chǎn)成品柴油、石腦油、蠟油和渣油。他于2012年5月被任命為生產(chǎn)部經(jīng)理，和張某6負(fù)責(zé)生產(chǎn)，兩班倒，主要負(fù)責(zé)生產(chǎn)工藝和安全技術(shù)保障，確保完成生產(chǎn)任務(wù)。而每天的生產(chǎn)任務(wù)由閆某3以口頭方式下達(dá)，公司日產(chǎn)量在100噸-300噸之間。公司生產(chǎn)的柴油只化驗(yàn)閃點(diǎn)、凝點(diǎn)兩項(xiàng)指標(biāo)，也沒有其它檢驗(yàn)設(shè)備，所以他知道能達(dá)到這兩項(xiàng)指標(biāo)，其他的就不清楚了。
6、原審被告人張某6供述，2011年10月，閆某3邀請他和高某5去天潤通公司工作，當(dāng)時(shí)閆某3在天潤通公司擔(dān)任生產(chǎn)廠長。天潤通公司是一個(gè)煉油廠，主要用原油和污油生產(chǎn)成品柴油、石腦油、蠟油和渣油。公司法定代表人劉某1，2012年2月又增加股東劉某4，李某某是副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)后勤，唐某2負(fù)責(zé)公司辦公室。他和高某5是代辦班長，每天各負(fù)責(zé)12小時(shí)，監(jiān)督生產(chǎn)環(huán)節(jié)，他們的生產(chǎn)任務(wù)、指標(biāo)由唐某2和閆某3下達(dá)，他們的工作向閆某3負(fù)責(zé)，閆某3向唐某2和劉某1負(fù)責(zé)。他們在生產(chǎn)過程中每2小時(shí)化驗(yàn)一次，但由于生產(chǎn)設(shè)備和化驗(yàn)設(shè)備簡陋，無法根據(jù)柴油的國家標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行化驗(yàn)。公司日產(chǎn)量在140噸-300噸之間，他不清楚所生產(chǎn)的柴油的銷售去向。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，天潤通公司違反國家規(guī)定，未經(jīng)行政審批許可，生產(chǎn)、銷售成品油，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人劉某1作為天潤通公司的法定代表人，主導(dǎo)建廠，聯(lián)系購買原料油，銷售產(chǎn)品；上訴人唐某2作為該公司總經(jīng)理，參與建廠，主持公司日常事務(wù)，偽造國家機(jī)關(guān)公文以申請貸款和騙取工商行政主管部門變更公司經(jīng)營范圍。；上訴人閆某3擔(dān)任天潤通公司主管生產(chǎn)的廠長，參與建廠，負(fù)責(zé)該公司成品油生產(chǎn)的管理和技術(shù)保障。上述三上訴人均屬天潤通公司非法經(jīng)營犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法懲處。唯閆某3在單位犯罪中起次要作用，系從犯，可依法減輕處罰。上訴人劉某4為謀取利益，與天潤通公司簽訂合作協(xié)議，投資該公司并參與原料購買、財(cái)務(wù)管理、產(chǎn)品銷售等；原審被告人高某5、張某6作為生產(chǎn)帶班組長，直接參與成品油生產(chǎn)活動(dòng)，劉某4、高某5、張某6均屬天潤通公司非法經(jīng)營犯罪的其他直接責(zé)任人員，其行為亦均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但系本案從犯，可依法減輕處罰。本案偵查階段，公安機(jī)關(guān)扣押劉某4150萬元，由公安機(jī)關(guān)核實(shí)是否屬于劉某4犯罪所得后，依法作出處理。上訴人劉某1在二審期間申請撤回上訴，符合法律規(guī)定，本院予以準(zhǔn)許。對于上訴人劉某4及其辯護(hù)人提出的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，1、劉某4于2012年2月10日與天潤通公司簽訂《合作協(xié)議》，約定劉某4與天潤通公司合作，向該公司提供原料收購資金，并按照經(jīng)營利潤38%的比例獲取投資收益，期限六個(gè)月。此后劉某4不僅向天潤通公司提供資金800余萬元，還直接或派人參與原料購買、財(cái)務(wù)管理、產(chǎn)品銷售等公司生產(chǎn)經(jīng)營，其顯然西天潤通公司實(shí)際經(jīng)營人之一；2、上訴人劉某1供述證明，劉某4對于天潤通公司不具有成品油生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)而違反國家規(guī)定生產(chǎn)、銷售成品油的事實(shí)是明知的，劉某4本人也對此予以供述，故原審判決認(rèn)定劉某4具有非法經(jīng)營主觀故意的證據(jù)確實(shí)、充分，劉某4的辯護(hù)人關(guān)于原審判決認(rèn)定劉某4構(gòu)成非法經(jīng)營罪證據(jù)不足的辯護(hù)意見不能成立；3、劉某4未參與成立天潤通公司，也沒有參加天潤通公司煉油廠的成立和建設(shè)，其參與天潤通公司非法經(jīng)營犯罪的程度輕，屬從犯，根據(jù)劉某4的犯罪事實(shí)和情節(jié)，可依法對劉某4減輕處罰，原審判決關(guān)于劉某4屬主犯的事實(shí)認(rèn)定不當(dāng)，劉某4及其辯護(hù)人關(guān)于劉某4屬從犯的上訴理由和辯護(hù)意見予以采納。對于上訴人唐某2提出的上訴理由，經(jīng)查，公安機(jī)關(guān)從天潤通公司辦公室提取的天潤通公司組織結(jié)構(gòu)圖、人事任命及開場安排書、職工花名冊及證人馬某、馬某某、李某甲等人證言均證明唐某2系天潤通公司總經(jīng)理，該公司會議記錄及相關(guān)文件亦證明唐某2主持公司例會，并在相關(guān)文件上作為單位負(fù)責(zé)人簽字，故唐某2關(guān)于其不是天潤通公司總經(jīng)理的上訴理由不能成立。對于上訴人閆某3的上訴理由和辯護(hù)人的辯護(hù)意見，經(jīng)查，閆某3作為天潤通公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)的廠長，參與煉油廠建設(shè)；在明知天潤通公司僅有營業(yè)執(zhí)照和稅務(wù)登記證，未取得成品油生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)的情況下，仍負(fù)責(zé)該公司成品油的生產(chǎn)管理和技術(shù)保障，屬天潤通公司非法經(jīng)營犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員，但其在犯罪中的作用次于同案犯劉某1和唐某2，原審判決已經(jīng)根據(jù)其在犯罪中的地位和作用對其減輕處罰，并無不當(dāng)，故該上訴理由和辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立。綜上，原審判決定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。唯對上訴人劉某4在單位犯罪中的地位和作用認(rèn)定不當(dāng)，量刑有重，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥的解釋》第三百零五條第一款、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（四）項(xiàng)、第二百三十一條、第三十一條、第二十六條第一款、第二十七條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、準(zhǔn)許上訴人劉某1撤回上訴；
二、維持咸陽市中級人民法院（2014）咸中刑初字第00058號刑事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)、第七項(xiàng)，即被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金五十萬元；被告人唐某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二十萬元；被告人閆某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金十五萬元；被告人高某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金十萬元；被告人張某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金五萬元；依法查扣非法經(jīng)營贓物和違法所得，由扣押單位予以沒收上繳國庫；
三、撤銷咸陽市中級人民法院（2014）咸中刑初字第00058號刑事判決第二項(xiàng)，即被告人劉某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金二十五萬元；
四、上訴人劉某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金二十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月1日起至2018年7月13日止。罰金于本判決生效后一月內(nèi)繳納，逾期不繳納，則強(qiáng)制繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長高延文
代理審判員王海峰
代理審判員王宏濤
裁判日期
二〇一五年九月二十三日
書記員
書記員劉蕾
