刑事審判參考（2025.6第142輯）
[第1625號(hào)]A有限公司、王某某等欺詐發(fā)行債券案-欺詐發(fā)行債券以及中介組織人員出具虛假證明文件行為的認(rèn)定
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二 、主要問題
(1)如何理解和認(rèn)定刑法第一百六十條規(guī)定的“公司、企業(yè)債券 ”?
(2)發(fā)行人在實(shí)際財(cái)務(wù)狀況不符合發(fā)行債券條件的情況下，通過虛假手段將賬外收入計(jì)入財(cái)務(wù)報(bào)表以虛增財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的行為是否屬于欺詐發(fā)行證券罪的規(guī)制范疇?
(3)在公司、企業(yè)發(fā)行債券過程中，對(duì)中介組織人員出具虛假證明文件的行為如何定性?
三、裁判理由
( 一 )刑法第一百六十條規(guī)定的“ 公司 、企業(yè)債券 ”的認(rèn)定
隨著金融業(yè)的發(fā)展，我國債券市場規(guī)模不斷壯大，新型債券產(chǎn)品不斷出現(xiàn) 。在1997年刑法規(guī)定 “欺詐發(fā)行股票 、債券罪 ”時(shí) ，我國債券市場以發(fā)行公募債券為主 ，面向合格投資者非公開發(fā)行的中小企業(yè)私募債券尚未出現(xiàn) ，而直至2012年6月 ，上海證券交易所才成功發(fā)行首單中小企業(yè)私募債券 。 隨后 ，司法實(shí)踐中開始出現(xiàn)諸如 A 公司欺詐發(fā)行私募債券 、損害投資者利益的情形 ，而關(guān)于中小企業(yè)私募債券是否屬于刑法規(guī)定的 “ 公司、企業(yè)債券 ”范疇 ，常常成為此類案件的爭議焦點(diǎn) 。 當(dāng)前 ，我國債券市場還出現(xiàn)了綠色企業(yè)債、科創(chuàng)孵化專項(xiàng)債等新型金融產(chǎn)品 ，未來 ，在債券市場體系不斷完善的情況下 ，將有更多的創(chuàng)新型債券產(chǎn)品進(jìn)入投資者視野 。在此背景下 ， 很有必要正確理解和把握刑法規(guī)定的“公司、企業(yè)債券 ”的范圍。
我們認(rèn)為，欺詐發(fā)行證券罪屬于行政犯，罪狀中所列舉的包括“ 公司、企業(yè)債券 ”等在內(nèi)的欺詐發(fā)行對(duì)象屬于規(guī)范性構(gòu)成要件要素。也就是說，在認(rèn)識(shí)和理解“公司、企業(yè)債券 ”時(shí)，應(yīng)當(dāng)在遵循法秩序統(tǒng)一性原理的框架下， 以前置性法律規(guī)范作為邏輯前提，先從證券法、公司法等我國現(xiàn)行金融管理法律規(guī)定中尋找解釋的依據(jù)， 目的就是確保裁判者解釋相關(guān)專業(yè)術(shù)語時(shí)不偏離金融法律規(guī)定確立的邊界，從而避免造成刑法適用的恣意和法律體系的內(nèi)在沖突，這也是堅(jiān)持罪刑法定原則的基本要求。
根據(jù)2023年修訂的公司法第一百九十四條、2011年修訂的《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》 (國務(wù)院令第588號(hào))第五條的規(guī)定，公司、企業(yè)債券是指公司、企業(yè)依照法定程序發(fā)行的、約定按期還本付息的有價(jià)證券 。其中，公司債券的發(fā)行主體是股份有限公司或者有限責(zé)任公司，企業(yè)債券的發(fā)行主體主要是央企、 國企或者國有控股企業(yè)。從上述規(guī)定可以看出，發(fā)行“ 公司、企業(yè)債券 ”實(shí)質(zhì)上就是發(fā)行主體依照法定程序，與認(rèn)購債券的投資者形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為。認(rèn)購債券的投資者即屬于債權(quán)人，債券持有人無權(quán)參與或者干涉發(fā)行債券公司、企業(yè)的經(jīng)營管理活動(dòng)，但是有權(quán)利按照約定期限收回本金及利息，而公司、企業(yè)債券就是發(fā)行債券主體向投資者出具的有相應(yīng)價(jià)格的債務(wù)憑證。綜上所述，司法實(shí)踐中，判斷新出現(xiàn)的金融產(chǎn)品是否屬于“ 公司、企業(yè)債券 ”,一般應(yīng)當(dāng)從發(fā)行債券主體的單位性質(zhì)、發(fā)行債券主體是否依照法定程序發(fā)行、發(fā)行者與投資者是否形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系并約定按期保本付息以及發(fā)行對(duì)象是否屬于有價(jià)證券等方面進(jìn)行綜合判斷。
另需說明的是， “公司、企業(yè)債券 ”的認(rèn)定并不以是否公開發(fā)行以及投資者是否屬于社會(huì)公眾作為必要條件 。有觀點(diǎn)認(rèn)為，欺詐發(fā)行證券罪屬于涉眾型犯罪 ，侵犯的法益主要體現(xiàn)在證券市場的秩序以及公眾投資者的利益方面，而面向合格投資者非公開發(fā)行的中小企業(yè)私募債券等，因涉及投資者數(shù)量較少，且其專業(yè)程度和風(fēng)險(xiǎn)承受能力高于社會(huì)公眾，投資風(fēng)險(xiǎn)基本可控，故不宜將中小企業(yè)私募債券等非公開發(fā)行的債券認(rèn)定為刑法規(guī)定的“公司、企業(yè)債券 ”。我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。主要理由是： 第一，我國刑法第一百六十條并未對(duì)“ 公司、企業(yè)債券 ”作出必須公開發(fā)行的限制 。第二，公司法雖經(jīng)過多次修改，但對(duì)于公司債券的解釋始終是“依照法定程序發(fā)行的、約定按期還本付息的有價(jià)證券 ”,而2023年修訂的公司法進(jìn)一步明確，公司債券可以公開發(fā)行，也可以不公開發(fā)行 。第三，盡管私募債券與公募債券在發(fā)行、交易方式、投資者條件方面存在不同，但二者均要求發(fā)行人應(yīng)當(dāng)保證發(fā)行文件即信息披露內(nèi)容的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。
第四，欺詐發(fā)行證券罪侵犯的對(duì)象并不限于普通社會(huì)公眾的財(cái)產(chǎn)利益，也包括合格投資者的財(cái)產(chǎn)利益 ，而且從某種程度上講 ，在后者作為被害人的案件中 ，發(fā)行債券主體的欺詐程度往往更大、欺詐行為更為隱蔽 。本案中 ，A 公司利用發(fā)行中小企業(yè)私募債券所欺詐的七家公司包括證券公司、基金公司、資產(chǎn)管理公司等專業(yè)機(jī)構(gòu)。因此， “公司、企業(yè)債券 ”的認(rèn)定并不以是否公開發(fā)行以及投資者是否屬于社會(huì)公眾作為必要條件。
(二)發(fā)行人在實(shí)際財(cái)務(wù)狀況不符合發(fā)行債券條件的情況下，將賬外收入計(jì)入財(cái)務(wù)報(bào)表以虛增公司、企業(yè)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的行為，屬于欺詐發(fā)行證券罪的規(guī)制范疇
司法實(shí)踐中， 一些公司、企業(yè)為達(dá)到發(fā)行債券的要求，存在將賬外收入計(jì)入財(cái)務(wù)報(bào)表以虛增公司、企業(yè)營業(yè)收入和凈利潤數(shù)據(jù)的情形 。有觀點(diǎn)認(rèn)為 ，賬外收入也屬于公司、企業(yè)的真實(shí)收入 ，與完全虛構(gòu)的營業(yè)收入與利潤存在本質(zhì)不同 ，將其調(diào)整至財(cái)務(wù)報(bào)表的行為不符合刑法第一百六十條規(guī)定的在發(fā)行文件中 “ 隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容 ”的情形 ，故不屬于欺詐發(fā)行證券罪的規(guī)制范疇 。我們認(rèn)為 ，該觀點(diǎn)并不合理 。發(fā)行人在實(shí)際財(cái)務(wù)狀況不符合發(fā)行債券條件的情況下 ，通過虛假手段將賬外收入計(jì)入財(cái)務(wù)報(bào)表以虛增公司、企業(yè)營業(yè)收入和凈利潤數(shù)據(jù)的行為，同樣屬于欺詐發(fā)行證券罪的規(guī)制范疇。具體理由如下。
第一，賬外收入本身屬于不合規(guī)、不合法收入，在刑法上應(yīng)當(dāng)給予否定評(píng)價(jià)。2024年修正的會(huì)計(jì)法第三條規(guī)定： “各單位必須依法設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿，并保證其真實(shí)、完整。 ”第十六條規(guī)定： “各單位發(fā)生的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)置的會(huì)計(jì)賬簿上統(tǒng)一登記、核算，不得違反本法和國家統(tǒng)一的會(huì)計(jì)制度的規(guī)定私設(shè)會(huì)計(jì)賬簿登記、核算。 ”第四十條進(jìn)一步明確，私設(shè)會(huì)計(jì)賬簿的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。 一些公司、企業(yè)出于逃避納稅或者財(cái)務(wù)監(jiān)管等不法目的留存賬外收入，相當(dāng)于在單位正規(guī)會(huì)計(jì)賬簿之外另設(shè)立了一套賬簿，且涉及未按照財(cái)經(jīng)紀(jì)律填制、取得原始會(huì)計(jì)憑證等違法行為，顯然違反了我國會(huì)計(jì)法和國家統(tǒng)一會(huì)計(jì)制度關(guān)于不得私設(shè)會(huì)計(jì)賬簿進(jìn)行登記、核算的規(guī)定，賬外收入在性質(zhì)上屬于不合規(guī)、不合法的收入。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，對(duì)于違反會(huì)計(jì)法等前置法規(guī)定的行為，刑法同樣應(yīng)當(dāng)給予否定評(píng)價(jià)。
第二，通過虛假手段將賬外收入調(diào)整至公司、企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表，本質(zhì)上系做假賬的行為。2019年修訂的證券法第十五條、第十七條，《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第十二條， 自2023年10月20日起施行的《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》 (中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第222號(hào))第十四條、第十六條，以及中國證券業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《非公開發(fā)行公司債券項(xiàng)目承接負(fù)面清單指引 (2024年修訂)》 (中證協(xié)發(fā)〔2024〕 301號(hào))等明確了不同類型債券的發(fā)行條件。其中，就發(fā)行人在一定期限內(nèi)可分配利潤的情況，或者資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)、現(xiàn)金流量等反映償債能力的資信情況設(shè)置了嚴(yán)格的門檻， 目的就是確保發(fā)行人在經(jīng)營上有良好的業(yè)績以及足夠的償債能力，從而保護(hù)債券持有人的財(cái)產(chǎn)利益。財(cái)務(wù)報(bào)表恰恰就是綜合反映發(fā)行人在一定時(shí)期內(nèi)財(cái)務(wù)狀況以及盈利能力是否良好的“體檢報(bào)告 ”,同時(shí)也是發(fā)行人與中介機(jī)構(gòu)、投資者溝通的“信用橋梁 ”,財(cái)務(wù)報(bào)表是否真實(shí)、準(zhǔn)確、可靠，直接影響投資者的決策。在發(fā)行人不滿足發(fā)行債券條件的情形下，通過篡改財(cái)務(wù)賬套數(shù)據(jù)、編制虛假的納稅申報(bào)表等虛假手段，將缺乏原始會(huì)計(jì)憑證的賬外收入計(jì)入財(cái)務(wù)報(bào)表，以虛增營業(yè)收入和凈利潤數(shù)據(jù)，違反了會(huì)計(jì)工作以及會(huì)計(jì)資料的規(guī)范性、真實(shí)性、完整性要求，本質(zhì)上系做假賬的行為。
第三，通過虛假手段將賬外收入調(diào)整至公司、企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表，必然會(huì)影響發(fā)行債券審計(jì)工作的真實(shí)性與準(zhǔn)確性，無法達(dá)到保證發(fā)行債券安全的目的。發(fā)行債券審計(jì)是審查發(fā)行人財(cái)務(wù)信息是否真實(shí)、完整，評(píng)估發(fā)行人是否具有真實(shí)償債能力，以及債券發(fā)行是否符合法律法規(guī)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對(duì)于保護(hù)投資者利益、維護(hù)市場秩序以及防范金融風(fēng)險(xiǎn)至關(guān)重要。從審計(jì)的內(nèi)容來看，發(fā)行債券審計(jì)是按照國家會(huì)計(jì)執(zhí)業(yè)法規(guī)針對(duì)公司、企業(yè)的合法資產(chǎn)、合規(guī)賬目進(jìn)行的審計(jì)，如果允許發(fā)行債券公司、企業(yè)隨意將不合規(guī)、不合法的賬外收入調(diào)整至財(cái)務(wù)報(bào)表，并通過配套偽造與虛增財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)相對(duì)應(yīng)的繳稅憑證、發(fā)票等手段，達(dá)到虛增營業(yè)收入、利潤，夸大償債能力以及應(yīng)對(duì)中介機(jī)構(gòu)發(fā)行債券審核的目的，則必然影響發(fā)行債券審計(jì)的真實(shí)性、公允性，進(jìn)而影響投資者的決策和判斷，無法達(dá)到保證發(fā)行債券安全的目的。
本案中，被告單位A 公司存在賬外收入，實(shí)際財(cái)務(wù)情況并不符合發(fā)行中小企業(yè)私募債券1.5億元的要求，虛增的營業(yè)收入及凈利潤數(shù)據(jù)也遠(yuǎn)超出公司賬內(nèi)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，據(jù)此得出的審計(jì)報(bào)告、募集說明書等發(fā)行文件不能真實(shí)反映其償債能力，屬于在發(fā)行文件中“ 隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容 ”的情形，故不影響欺詐發(fā)行債券行為的認(rèn)定。
(三)中介組織人員在公司、企業(yè)發(fā)行債券過程中提供虛假證明文件的 ，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致原則依法適用不同罪名
作為資本市場的 “看門人 ” 、直接融資的 “ 服務(wù)商 ”,會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、證券公司、資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所等中介組織機(jī)構(gòu)，在提高信息披露質(zhì)量、減少發(fā)行人和投資者之間的信息不對(duì)稱、嚴(yán)把市場準(zhǔn)入關(guān)口等方面發(fā)揮著至關(guān)重要的作用 。近年來，欺詐發(fā)行、財(cái)務(wù)造假組織化、 團(tuán)伙化、鏈條化的現(xiàn)象越發(fā)突出，尤其是利用中介組織機(jī)構(gòu)出具相關(guān)證明文件等環(huán)節(jié)實(shí)施欺詐發(fā)行、財(cái)務(wù)造假的情形時(shí)有發(fā)生 。司法實(shí)踐中， 中介組織人員在公司、企業(yè)發(fā)行債券過程中提供虛假證明文件的行為，主要涉及欺詐發(fā)行證券罪共犯、提供虛假證明文件罪、 出具證明文件重大失實(shí)罪等罪名的適用， 區(qū)分的關(guān)鍵就在于犯罪主觀方面的把握 。具體分析如下。
第一，構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪共犯要求中介組織人員與發(fā)行人之間應(yīng)有欺詐發(fā)行的共同故意，如有犯意聯(lián)絡(luò)、 “通謀 ”合意。該情形下， 中介組織人員對(duì)其出具虛假證明文件系欺詐發(fā)行的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)以及會(huì)造成怎樣的危害結(jié)果有充分的認(rèn)知，并且積極追求或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生 。 中介組織人員明知發(fā)行人的實(shí)際財(cái)務(wù)狀況不符合發(fā)行債券的要求，仍主動(dòng)出謀劃策、指導(dǎo)發(fā)行人偽造相關(guān)財(cái)務(wù)資料并據(jù)此出具虛假證明文件幫助發(fā)行人發(fā)行債券的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪的共犯。
本案中，被告人王某某作為發(fā)行債券現(xiàn)場審計(jì)工作人員，指使A 公司人員將賬外收入調(diào)整至財(cái)務(wù)報(bào)表，篡改財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，而后出具了內(nèi)容不實(shí)的審計(jì)底稿，其行為構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪的共犯 。需要說明的是， 中介組織人員的行為同時(shí)構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪與提供虛假證明文件罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)充分完整評(píng)價(jià)原則以及兩個(gè)罪名之間的輕重關(guān)系，決定適用的罪名以及判處的刑罰。
第二，提供虛假證明文件罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，且故意內(nèi)容僅限于提供虛假證明文件， 中介組織人員與發(fā)行人之間并不存在欺詐發(fā)行的共同故意。根據(jù)刑法第二百二十九條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，故意提供與證券發(fā)行相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評(píng)估、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)、保薦等證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成提供虛假證明文件罪 。某些情況下， 中介組織人員基于其職責(zé)的專業(yè)性，在對(duì)發(fā)行人提供的虛假財(cái)務(wù)報(bào)表等基礎(chǔ)性材料進(jìn)行審核時(shí)，可能已經(jīng)發(fā)現(xiàn)發(fā)行人存在財(cái)務(wù)造假的問題，但出于獲取勞務(wù)報(bào)酬等目的， 一味迎合發(fā)行人的要求， 出具與發(fā)行人提供的基礎(chǔ)材料所對(duì)應(yīng)的證明文件 。對(duì)于該種情形，盡管中介組織人員出具虛假證明文件的行為客觀上為欺詐發(fā)行提供了幫助，但是鑒于其系被動(dòng)參與財(cái)務(wù)造假，且與發(fā)行人之間缺乏共同欺詐發(fā)行的犯意聯(lián)絡(luò)，故在情節(jié)嚴(yán)重的情況下宜認(rèn)定構(gòu)成提供虛假證明文件罪。
第三， 出具證明文件重大失實(shí)罪的主觀方面表現(xiàn)為過失， 即中介組織人員主觀上并不明知其出具的證明文件系虛假，而是在履職過程中因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成了證明文件的重大失實(shí)并發(fā)生了嚴(yán)重后果。該罪名規(guī)制的主要是消極不作為、不認(rèn)真履職的中介組織人員。 比較典型的情形如：現(xiàn)場審計(jì)人員在不認(rèn)真履行核對(duì)財(cái)務(wù)憑證等必要審計(jì)程序情況下起草審計(jì)報(bào)告初稿；簽字注冊會(huì)計(jì)師甘當(dāng)“橡皮印章 ”,未對(duì)審計(jì)報(bào)告初稿進(jìn)行審慎復(fù)核即簽名確認(rèn)；等等。
本案中，涉案人馬某作為 A 公司發(fā)行債券審計(jì)報(bào)告的簽字注冊會(huì)計(jì)師，未對(duì)被告人王某某提供的現(xiàn)場審計(jì)底稿和財(cái)務(wù)憑證進(jìn)行審核， 即在審計(jì)報(bào)告上簽名確認(rèn) ， 同時(shí)還指使他人在審計(jì)報(bào)告上加蓋未參與審計(jì)工作的其他注冊會(huì)計(jì)師的印章 ， 最終以M 所名義出具了內(nèi)容嚴(yán)重失實(shí)的審計(jì)報(bào)告 。 馬某的行為屬于未盡審計(jì)勤勉職責(zé) 、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的情形 ，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成出具證明文件重大失實(shí)罪。
(撰稿： 上海市第一中級(jí)人民法院 鞏一鳴 張亞男
審編： 最高人民法院刑事審判第二庭 段凰 )
