刑事審判參考（2025.10第144輯）
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[第1658號]福州市某品電子商務(wù)有限公司、羅某林、 姚某淵、李某、王某侵犯著作權(quán)案-利用人工智能生成模型侵犯著作權(quán)行為的認定
二 、主要問題
(1)對利用生成式人工智能技術(shù)“圖生圖”生成的圖片，如何區(qū)分是對原作品的復(fù)制還是屬于與原作品不同的新作品?
(2)如何確定此類案件的定罪量刑標準?
三、裁判理由
( 一 )利用生成式人工智能技術(shù)生成的圖片性質(zhì)判斷
作為作品，應(yīng)當符合《著作權(quán)法》第三條所要求的獨創(chuàng)性特點，應(yīng)包含人的獨立創(chuàng)作活動。自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條亦明確 作品需體現(xiàn)獨立性和創(chuàng)作性。由于人工智能生成圖片與傳統(tǒng)美術(shù)作品的 創(chuàng)作主體存在差異，故判斷二者是否具有獨創(chuàng)性時亦應(yīng)采用差異化的審 查邏輯。傳統(tǒng)美術(shù)作品的創(chuàng)作主體是確定的，系由人類作者獨立完成從 構(gòu)思到表達的全過程，其獨創(chuàng)性直接體現(xiàn)于最終視覺表達，故對傳統(tǒng)美 術(shù)作品獨創(chuàng)性的審查應(yīng)當聚焦于其表達結(jié)果的獨特性。而所謂生成式人 工智能“圖生圖”,是一種基于輸入圖像的語義特征，通過參數(shù)化模型重 構(gòu)視覺表達以輸出新圖像的技術(shù)，其本質(zhì)是通過算法實現(xiàn)從既有圖像到 衍生圖像的關(guān)聯(lián)性生成。因此，人工智能生成圖片的效果由“人類指令+ 算法執(zhí)行”共同完成，其創(chuàng)作主體具有復(fù)合性。由于人工智能軟件機械 性操作生成的“作品”具有較大的隨機性，不產(chǎn)生基于人類意識控制下、 體現(xiàn)創(chuàng)作者個人獨特表達的獨創(chuàng)性，故對人工智能生成圖片獨創(chuàng)性的審 查應(yīng)在傳統(tǒng)審查創(chuàng)作結(jié)果的基礎(chǔ)上同時關(guān)注創(chuàng)作過程，即人類對于生成 結(jié)果的深度干預(yù)。亦即，判斷人工智能生成圖片是否具有作品所要求的 獨創(chuàng)性，需從“創(chuàng)造性控制+非實質(zhì)相同”兩方面予以確定。
所謂創(chuàng)造性控制，是指人類通過指令設(shè)計、參數(shù)調(diào)整、結(jié)果優(yōu)化等 行為實質(zhì)性支配算法生成結(jié)果，并在此后對生成結(jié)果進行人為選擇、修正等干預(yù)，使最終結(jié)果體現(xiàn)出創(chuàng)作者個性化審美判斷或藝術(shù)選擇，而非 算法的隨機運算結(jié)果。簡言之，即人類對于最終結(jié)果具有主導(dǎo)性。實踐 中，在認定被告人對生成結(jié)果是否具有創(chuàng)造性控制時，可要求被告人提 供其本人的創(chuàng)作構(gòu)思、利用人工智能技術(shù)進行創(chuàng)作的全流程原始數(shù)據(jù)、人工智能生成逐漸實現(xiàn)其創(chuàng)作意圖的過程素材及圖片等加以判斷。
所謂非實質(zhì)相同，系指生成圖片未保留原作品受著作權(quán)保護的獨創(chuàng) 性表達要素。普通作品的獨創(chuàng)性體現(xiàn)于核心視覺要素的有機組合，如構(gòu) 圖框架、標志性線條、色彩關(guān)系等。當生成圖片僅改動邊緣性修飾，如 背景紋理、角落細節(jié)等非核心要素且未形成新的審美意義時，則不阻斷 實質(zhì)性相同的認定。實踐中，判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相同難有客觀標準， 大多是對被訴侵權(quán)作品與原作品進行整體性比較，以一般人的視覺認知 或?qū)徝勒J知作為標準，如給人的視覺感受相同，則構(gòu)成實質(zhì)性相同。這 種整體性比較，既包括對整個作品的整體性比較，也包括對原作品中的 獨創(chuàng)性部分的整體性比較。
本案中，人工智能畫師在被告人姚某淵指使下按要求使用Stable Dif- fusion軟件，導(dǎo)入他人美術(shù)作品后選擇“圖生圖”,統(tǒng)一設(shè)置參數(shù)生成多張圖片后，在圖片中選擇與原圖最為相似的一張，調(diào)整像素后直接制作為拼圖售賣。上述過程中，人工智能畫師僅實施了簡單參數(shù)設(shè)置和圖片選擇行為，未實施添加描述性提示詞、修改隨機種子數(shù)、調(diào)整迭代步數(shù)、 進行后期人工修飾等可能對生成結(jié)果形成主導(dǎo)性的行為，也未根據(jù)自己 的創(chuàng)作意圖選擇圖片并進行修正以符合其個性化的審美需求，而是在利用“圖生圖”技術(shù)生成的多張圖片中簡單選擇了最相似的圖片作為制作拼圖的樣圖，該選擇行為進一步印證了其實質(zhì)追求的是對原作品的機械性再現(xiàn)，主觀意圖在于復(fù)制而非創(chuàng)作。故本案中被告人等利用“圖生圖” 技術(shù)生成圖片的行為不符合創(chuàng)造性控制標準，不屬于處于個人意識控制下的創(chuàng)作行為。經(jīng)對原作品和涉案圖片進行比對可知，利用人工智能生成的被用于制作拼圖的圖片與原作品在輪廓、構(gòu)圖、線條、元素分布等要素上的表達只有極小比例的不一致，不足以產(chǎn)生新的審美意義，因此涉案生成圖片也不符合非實質(zhì)相同標準。綜上所述，本案中被告人利用 “圖生圖”技術(shù)生成并選擇的圖片既未體現(xiàn)在基于其個人意識下的創(chuàng)作行為 對圖片效果的深度控制，也未排除與原作品特征的實質(zhì)相同，故不構(gòu)成以原作品為素材進行創(chuàng)作形成的新作品，而屬于與原作品實質(zhì)相同的侵權(quán)復(fù)制品。
需要指出的是，實踐中，創(chuàng)造性控制與非實質(zhì)相同兩項標準呈遞進互補關(guān)系——若行為人未施加創(chuàng)造性控制，則無論生成結(jié)果是否與原作 品相同均不構(gòu)成新作品；若行為人對生成結(jié)果具有主導(dǎo)性，則需進一步 檢驗生成結(jié)果與原作品是否形成顯著差異性表達。同時，法律保護的是 作品的獨創(chuàng)性表達，而非作品附著的載體或物質(zhì)材料，因此工藝、載體、 尺寸、材質(zhì)等與原作品獨創(chuàng)性表達無關(guān)因素的改變，不影響是否具有獨 創(chuàng)性的認定。本案中，被告人以侵權(quán)復(fù)制品為原型，進一步將美術(shù)作品制成拼圖，完整保留了原作品的核心視覺表達，只改變了美術(shù)作品的載體和形態(tài)，該行為本質(zhì)仍是一種對他人美術(shù)作品的復(fù)制。
(二)本案定罪量刑情節(jié)的分析
侵犯著作權(quán)罪作為典型的數(shù)額犯與情節(jié)犯結(jié)合型犯罪，其定罪量刑情節(jié)的認定需遵循“數(shù)額優(yōu)先、情節(jié)補充”的司法認定原則。這一特征 在《刑法》第二百一十七條的罪狀結(jié)構(gòu)及自2025年4月26日起施行的 《解釋》中均有體現(xiàn)，即原則上依據(jù)違法所得數(shù)額定罪量刑，但當違法所 得因客觀原因無法查清時，則以非法經(jīng)營數(shù)額、復(fù)制發(fā)行數(shù)量等客觀情節(jié)作為認定依據(jù)。
首先，本案無法依據(jù)違法所得數(shù)額定罪量刑。根據(jù)《解釋》第二十八條之規(guī)定，違法所得數(shù)額指行為人出售侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入扣除原材料、所售產(chǎn)品的購進價款。故違法所得數(shù)額是犯罪行為的直接收益。本案中，被告人采用線上分散銷售方式，支付渠道多元且未建立完整財務(wù)賬冊，導(dǎo)致其實際成本與利潤難以準確核算，無法依據(jù)違法所得數(shù)額定罪量刑。
其次，本案應(yīng)依據(jù)“其他嚴重情節(jié)”定罪量刑。根據(jù)《解釋》第十 三條第一款之規(guī)定，即使違法所得數(shù)額無法查清，只要具有非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上、復(fù)制件數(shù)量合計在500份(張)以上等列舉情形的， 即可認定為“其他嚴重情節(jié)”。本案中，被告單位、被告人的非法經(jīng)營數(shù)額為27萬元，復(fù)制發(fā)行拼圖數(shù)量達3000件，相關(guān)數(shù)額和數(shù)量標準均符合 《解釋》規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”,應(yīng)以此作為定罪量刑的主要依據(jù)。同時，《解釋》第十三條第三款規(guī)定，“其他特別嚴重情節(jié)”的認定需以相關(guān)數(shù)額或數(shù)量達到前兩款規(guī)定標準的10倍以上為前提，本案未達到"其他特別嚴重情節(jié)”標準。
綜上所述，利用人工智能技術(shù)批量生成侵權(quán)作品，行為具有高效性、隱蔽性和規(guī)?；卣鳎^傳統(tǒng)手工復(fù)制行為對市場秩序的破壞性可能更大。司法實踐中，對上述行為應(yīng)嚴格依據(jù)罪刑法定原則及刑法謙抑性原則進行實質(zhì)分析，將技術(shù)賦能下的新型侵權(quán)模式納入傳統(tǒng)規(guī)范的法律解釋框架，實現(xiàn)定罪量刑的準確性與正當性。
(撰稿：北京市通州區(qū)人民法院 徐 莉 北京市通州區(qū)人民法院 李欣葉
審編：最高人民法院刑事審判第二庭 段 凰 )
