案??由 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
案??號(hào) （2017）浙04刑終435號(hào)
嘉善縣人民法院審理嘉善縣人民檢察院指控被告人李某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2017年10月25日作出（2017）浙0421刑初638號(hào)刑事判決。被告人李某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問(wèn)上訴人并聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：2017年3月8日至3月14日，被告人李某某利用手機(jī)微信建立微信群，后組織多人在該微信群內(nèi)以“掃雷”搶紅包的方式進(jìn)行賭博，而其作為群主通過(guò)在群內(nèi)“免死”搶紅包的方式非法獲利。其間，被告人李某某非法獲利共計(jì)人民幣70000余元。
原判認(rèn)為,被告人李某某以營(yíng)利為目的，采用建微信群搶紅包的方式開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，組織不特定人員賭博，共計(jì)非法獲利70000余元，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人李某某有坦白情節(jié)，依法從輕處罰。據(jù)此，原判依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人李某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金人民幣四萬(wàn)元。二、違法所得予以追繳；隨案移送的涉案蘋果手機(jī)依法予以沒(méi)收。
被告人李某某上訴及辯護(hù)人辯護(hù)提出：原判認(rèn)定上訴人非法獲利70000余元證據(jù)不足；上訴人的行為不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。綜上，請(qǐng)求二審依法改判。
經(jīng)審理查明：
2017年3月8日至14日，上訴人李某某利用手機(jī)微信建立微信群，后組織多人在該微信群內(nèi)以“掃雷”搶紅包的方式進(jìn)行賭博，而其作為群主通過(guò)在群內(nèi)“免死”搶紅包的方式非法獲利。其間，上訴人李某某非法獲利共計(jì)人民幣約20000元。
二審期間，上訴人李某某退繳違法所得20000元，暫存嘉善縣人民法院賬戶。
以上事實(shí)，有證人王某、林某的證言，檢查筆錄及照片、扣押清單，手機(jī)勘驗(yàn)檢查筆錄及照片，銀行卡交易明細(xì)以及浙江省執(zhí)行、調(diào)解款票據(jù)等證據(jù)予以證實(shí)，上訴人李某某亦供認(rèn)不諱，所供與上述證據(jù)證明的情況能夠相互印證。
關(guān)于上訴及辯護(hù)所提意見(jiàn)，經(jīng)查：原判認(rèn)定上訴人李某某非法獲利70000余元證據(jù)不足，根據(jù)上訴人供述及戶名為石某的工商銀行銀行卡交易明細(xì)，本院將上訴人非法獲利就低認(rèn)定為約20000元，對(duì)上訴及辯護(hù)就此所提予以采納；上訴人李某某以微信群為平臺(tái)，組織不特定人賭博，其行為符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪構(gòu)成，故原判對(duì)上訴人的行為以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪定性，符合本案事實(shí)及法律規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)。上訴及辯護(hù)就此所提不能成立，不予采納。
綜上，本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。
本院認(rèn)為，上訴人李某某以營(yíng)利為目的，采用建微信群搶紅包的方式開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，組織不特定人賭博，共計(jì)非法獲利約20000元，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。上訴人李某某有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰，且二審階段積極退贓，有悔罪表現(xiàn)，依法可以對(duì)其適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款，第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷嘉善縣人民法院（2017）浙0421刑初638號(hào)刑事判決第一項(xiàng)中對(duì)被告人李某某的量刑部分，維持該判決其他部分。
二、上訴人李某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元（罰金已繳納；緩刑考驗(yàn)期間從判決確定之日起計(jì)算）。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 徐 潔
審判員 胡永強(qiáng)
審判員 朱 凱
二〇一七年十二月二十日
書(shū)記員 徐麗莉
