李某、陳某延、何某琦等非法經(jīng)營(yíng)罪一審刑事判決書(shū)
池州市貴池區(qū)人民法院
（2020）皖1702刑初53號(hào)
2020年05月25日
案由：非法經(jīng)營(yíng)罪
案件概述
池州市貴池區(qū)人民檢察院以貴檢刑訴﹝2020﹞4號(hào)起訴書(shū)指控被告人李某、陳某延、何某琦、顧某林、易某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2020年2月19日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。池州市貴池區(qū)人民檢察院指派檢察員于國(guó)云出庭支持公訴，被告人李某、陳某延、何某琦、顧某林、易某，辯護(hù)人唐義旺、江家琪、劉宏歡、王亮、楊孝強(qiáng)、江璇、劉韌均到庭參加訴訟。訴訟期間，池州市貴池區(qū)人民檢察院建議本案延期審理，本院決定延期審理一個(gè)月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
控辯方主張
池州市貴池區(qū)人民檢察院指控：自2018年11月份以來(lái)，被告人李某在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，通過(guò)閑魚(yú)網(wǎng)、微信對(duì)外銷售“ＨＥＥＴＳ”、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”等品牌的電子煙煙彈，在接到客戶購(gòu)買訂單后，通過(guò)快遞郵寄的方式對(duì)外銷售。自2019年3月份以來(lái)，被告人李某因上線無(wú)法聯(lián)系，后與被告人易某駕車前往黑龍江省綏芬河自行購(gòu)進(jìn)電子煙煙彈對(duì)外銷售，被告人易某在明知李某非法經(jīng)營(yíng)煙草制品的情況下，仍幫助李某購(gòu)進(jìn)電子煙煙彈，2019年4月26日，公安民警在李某家中查獲二人購(gòu)進(jìn)的電子煙1225條，根據(jù)大連市煙草專賣局出具的涉案卷煙價(jià)格證明，電子煙價(jià)值13×××19元／條，價(jià)值16.438275萬(wàn)元。經(jīng)查實(shí)，被告人李某對(duì)外銷售電子煙共計(jì)9473.5條，價(jià)值198.9435萬(wàn)元。綜上，李某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額215.381775萬(wàn)元；被告人易某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額16.438275萬(wàn)元。
自2017年5月份以來(lái)，被告人陳某延在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，在微信上發(fā)布銷售，在微信朋友圈內(nèi)發(fā)布大量銷售“HEETS”、“Marlboro”等品牌的加熱不燃燒煙草制品（俗稱“電子煙煙彈”），后通過(guò)快遞或代發(fā)貨的方式將電子煙煙彈郵寄給客戶。其中向被告人何某琦、康某帥、鄒某、郁某、方某發(fā)等人銷售電子煙煙彈共計(jì)39.9237萬(wàn)元。
自2017年7月份以來(lái)，被告人何某琦在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，向被告人陳某延等上線購(gòu)進(jìn)“ＨＥＥＴＳ”、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”等品牌的電子煙煙彈，后通過(guò)京東商城ＴＬ海外專營(yíng)店以及微信對(duì)外銷售。自2018年3月至9月份，其向陳某延等人購(gòu)買電子煙煙彈共計(jì)9×××7321萬(wàn)元。2019年4月17日，公安民警在其家中查獲電子煙煙彈共計(jì)68.6條，根據(jù)福建省2018年度全省卷煙平均批發(fā)價(jià)格為26×××22元／條，價(jià)值共計(jì)18125.492元。
自2018年7月份，被告人顧某林在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，通過(guò)淘寶網(wǎng)、閑魚(yú)網(wǎng)以及微信對(duì)外銷售“HEETS”、“Marlboro”等品牌的電子煙煙彈，在接到客戶購(gòu)買訂單后，將訂單信息發(fā)送給被告人李某、“老板內(nèi)線6號(hào)”等人，由李某等人通過(guò)快遞郵寄的方式將對(duì)外銷售。2019年4月28日，公安民警在顧某林家中查獲“HEETS”電子煙煙彈1.9條。經(jīng)查實(shí)，顧某林通過(guò)該方式銷售電子煙煙彈共計(jì)1006條，價(jià)值21.31萬(wàn)元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：被告人李某、陳某延、何某琦，違反國(guó)家規(guī)定，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，非法經(jīng)營(yíng)煙草制品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。被告人顧某林、易某違反國(guó)家規(guī)定，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，非法經(jīng)營(yíng)煙草制品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。被告人何某琦、顧某林、易某到案后如實(shí)供述自己的罪行。被告人易某與他人共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用。建議判處被告人何某琦有期徒刑五年二個(gè)月至六年，并處罰金人民幣五萬(wàn)至十萬(wàn)元；判處被告人顧某林有期徒刑三年至三年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)至五萬(wàn)元；判處被告人易某有期徒刑一年至一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)至二萬(wàn)元。
被告人李某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控其犯非法經(jīng)營(yíng)罪的罪名持異議，認(rèn)為其持有煙草經(jīng)營(yíng)許可證。其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)為：1.認(rèn)為被告人李某持有煙草專賣許可證，此證雖登記經(jīng)營(yíng)者及登記字號(hào)均不屬于其本人，但其是承包經(jīng)營(yíng)行為，期間售賣電子煙僅屬于未進(jìn)行變更登記的跨區(qū)域經(jīng)營(yíng)行為，應(yīng)給予相應(yīng)行政處罰，不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪；2.即使構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，公訴機(jī)關(guān)在數(shù)額計(jì)算上有誤，如重復(fù)計(jì)算、將自吸數(shù)額計(jì)入經(jīng)營(yíng)數(shù)額等；3.被告人李某具有自愿認(rèn)罪、初犯的情節(jié)，且公安機(jī)關(guān)予以扣押的部分屬于犯罪未遂，被告人愿意退贓并繳納罰金。
被告人陳某延對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名及證據(jù)均無(wú)異議，但認(rèn)為自己沒(méi)有盈利，所得利潤(rùn)均轉(zhuǎn)給上線。其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)為：被告人系初犯、偶犯、法律意識(shí)淡薄，如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。請(qǐng)求法庭對(duì)被告人陳某延從輕處罰。
被告人何某琦對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名及證據(jù)均無(wú)異議，但辯稱自己誤將電子煙認(rèn)作數(shù)碼產(chǎn)品，且其中部分為朋友使用，不是全部用于銷售。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：1.公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人何某琦的犯罪數(shù)額計(jì)算有重疊，且鑒定報(bào)告中的電子煙來(lái)源于上線陳某延，被告人何某琦從其他上線處購(gòu)買的是否為真品電子煙沒(méi)有鑒定，不應(yīng)作為定案數(shù)額；2.iqos電子煙不屬于煙草專賣品；3.何某琦為銷售下線，量刑時(shí)應(yīng)予以區(qū)分，且何某琦到案后如實(shí)供述罪行并認(rèn)罪認(rèn)罰。請(qǐng)求對(duì)被告人何某琦從輕處罰。
被告人顧某林對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名及證據(jù)均無(wú)異議，但辯稱數(shù)額計(jì)算上有重復(fù)。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：1.對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的罪名無(wú)異議，僅對(duì)數(shù)額有異議，應(yīng)當(dāng)以566條煙彈數(shù)量計(jì)算交易數(shù)額；2.顧某林具有坦白情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰。綜上，請(qǐng)求對(duì)顧某林從輕處罰。
被告人易某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名及證據(jù)均無(wú)異議。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：1.不應(yīng)將在李某家中搜查扣押的電子煙價(jià)值全部計(jì)算為易某的犯罪數(shù)額，因其中有萬(wàn)寶路牌電子煙是從山東青島進(jìn)貨，與易某無(wú)關(guān)，易某實(shí)際非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)量為電子煙1102條、數(shù)額為1×××7877萬(wàn)元；2.易某系從犯、具有坦白情節(jié)、非法所得極少、再犯可能性低。綜上，請(qǐng)求對(duì)被告人易某從輕、減輕處罰。
一審法院查明
經(jīng)審理查明：自2018年11月份以來(lái)，被告人李某在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，通過(guò)閑魚(yú)網(wǎng)、微信對(duì)外銷售“ＨＥＥＴＳ”、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”等品牌的加熱不燃燒煙草制品（俗稱“電子煙煙彈”），在接到客戶購(gòu)買訂單后，通過(guò)快遞郵寄的方式對(duì)外銷售。2019年3月份以來(lái)，被告人李某因上線無(wú)法聯(lián)系，遂與被告人易某一起駕車前往黑龍江省綏芬河自行購(gòu)進(jìn)電子煙煙彈對(duì)外銷售，被告人易某在明知李某非法經(jīng)營(yíng)煙草制品的情況下，仍幫助李某運(yùn)輸電子煙煙彈。2019年4月26日，公安民警在李某家中查獲電子煙煙彈1225條，根據(jù)大連市煙草專賣局出具的涉案卷煙價(jià)格證明，電子煙煙彈價(jià)格為13×××19元／條，查獲并依法扣押的電子煙煙彈共價(jià)值16.438275萬(wàn)元。經(jīng)查實(shí)，被告人李某對(duì)外銷售電子煙煙彈共計(jì)4156.2條，價(jià)值87.2802萬(wàn)元。綜上，李某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)103.718475萬(wàn)元；被告人易某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額16.438275萬(wàn)元。
自2017年5月份以來(lái)，被告人陳某延在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，在微信、微信朋友圈內(nèi)大量發(fā)布電子煙廣告，銷售“HEETS”、“Marlboro”等品牌的電子煙煙彈，后通過(guò)快遞或代發(fā)貨的方式將電子煙煙彈郵寄給客戶。經(jīng)查，其向康某帥、鄒某、郁某、方某發(fā)及被告人何某琦等人銷售電子煙煙彈金額共計(jì)37.7230萬(wàn)元。
自2017年7月份以來(lái)，被告人何某琦在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，向被告人陳某延等上線購(gòu)進(jìn)“ＨＥＥＴＳ”、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”等品牌的電子煙煙彈，后通過(guò)京東商城ＴＬ海外專營(yíng)店以及微信對(duì)外銷售。自2018年3月至9月份，其向陳某延等人購(gòu)買電子煙煙彈共計(jì)9×××7321萬(wàn)元。2019年4月17日，公安民警在其家中查獲電子煙煙彈共計(jì)68.6條，根據(jù)福建省2018年度全省卷煙平均批發(fā)價(jià)格為26×××22元／條計(jì)算，扣押的電子煙煙彈共價(jià)值18125.492元。
自2018年10月份起，被告人顧某林在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，通過(guò)淘寶網(wǎng)、閑魚(yú)網(wǎng)以及微信對(duì)外銷售“HEETS”、“Marlboro”等品牌的電子煙煙彈，在接到客戶購(gòu)買訂單后，將訂單信息發(fā)送給被告人李某等人，由李某等人通過(guò)快遞郵寄的方式對(duì)外銷售。經(jīng)查實(shí)，顧某林通過(guò)該方式銷售電子煙煙彈共計(jì)638條，價(jià)值13.3980萬(wàn)元。
另查明，被告人顧某林、何某琦、易某均簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證并經(jīng)查證屬實(shí)的下列證據(jù)予以證實(shí)：
一、物證：扣押的記賬本、便簽共五本。證實(shí)被告人李某、何某琦等人購(gòu)進(jìn)、銷售電子煙等事實(shí)。
二、書(shū)證：
1.各被告人及證人身份信息，證實(shí)被告人均具有完全刑事責(zé)任能力，證人均具有作證資格。
2.各地市煙草專賣局出示的證明，證實(shí)五名被告人均沒(méi)有煙草專賣零售許可證。
3.抓獲經(jīng)過(guò)，證實(shí)五名被告人均系被抓獲歸案。
×××微信、銀行卡、支付寶等轉(zhuǎn)賬情況一覽表、對(duì)賬單等，每頁(yè)均有各被告人的確認(rèn)簽名，證實(shí)各被告人非法經(jīng)營(yíng)的部分?jǐn)?shù)額。
5.扣押清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)在被告人住處扣押的電子煙煙彈數(shù)量及記賬本等物品。
6.記賬本，證實(shí)購(gòu)買及銷售的具體信息，包括購(gòu)買人、地址、購(gòu)買電子煙的品種、數(shù)量、價(jià)格、聯(lián)系方式等。
7.快遞單原件，證實(shí)銷售方式是通過(guò)快遞郵寄，快遞單上有購(gòu)買人的信息及購(gòu)買物品的種類及數(shù)量。
8.高速公路通行費(fèi)發(fā)票、車輛（遼Ｂ×××××）軌跡查詢信息，證實(shí)李某、易某二人于2019年3月至4月期間多次至黑龍江綏芬河。
9.認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)，證實(shí)被告人顧某林、何某琦、易某均認(rèn)罪認(rèn)罰。
三、證人證言：
1.徐某婷的證言：其系易某妻子。自2019年春節(jié)后聽(tīng)周游說(shuō)李某在俄羅斯邊的綏芬河購(gòu)進(jìn)煙彈銷售，其看見(jiàn)易某幫助李某打包煙彈并與李某開(kāi)車去綏芬河運(yùn)輸煙彈，2019年清明節(jié)前后李某給了易某三千元。李某通過(guò)微信朋友圈銷售煙彈，并通過(guò)快遞發(fā)貨。
2.鄒某的證言：其于2018年7月開(kāi)始經(jīng)營(yíng)電子煙煙彈，2019年1月10日因犯非法經(jīng)營(yíng)罪被判刑。其銷售煙彈的貨物來(lái)源是陳某延，均是通過(guò)銀行卡轉(zhuǎn)賬支付，交易的煙彈款為24800元。其對(duì)銀行卡轉(zhuǎn)賬信息等進(jìn)行了確認(rèn)并簽名。
3.康某帥的證言：陳某延負(fù)責(zé)幫助於健銷售電子煙煙彈，通過(guò)微信加好友的方式銷售訂單，其與陳某延之間也有交易，購(gòu)買過(guò)兩次俄版“HEETS”。
×××方某、李某的證言：陳某延于2017年10月已在深圳零點(diǎn)公司做電子煙銷售至2017年底，后去嚴(yán)定芳處做電子煙銷售。
5.方某發(fā)的證言：其于2018年9月至12月期間，通過(guò)微信在陳某延處購(gòu)買了電子煙煙彈共計(jì)2350元，并介紹了洋洋生活超市唐勝購(gòu)買。
6.朱某的證言：其于2018年10月31日通過(guò)微信在陳某延處購(gòu)買了兩條煙彈，通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬520元，并介紹方某發(fā)添加陳某延微信購(gòu)買電子煙。
7.唐某的證言：其經(jīng)營(yíng)洋洋生活超市，于2018年11月9日開(kāi)始通過(guò)微信在陳某延處購(gòu)買電子煙共計(jì)2190元。2018年12月19日后通過(guò)微信向陳某延轉(zhuǎn)賬的兩筆錢未發(fā)貨也未收到回復(fù)。
8.李某怡的證言：其是陳某延女朋友，公安機(jī)關(guān)于2019年3月26日在陳某延出租屋內(nèi)搜查并依法扣押的電子煙等物品均屬陳某延所有。
四、被告人的供述與辯解：
1.李某的供述與辯解：其于2018年11月開(kāi)始發(fā)現(xiàn)電子煙具有市場(chǎng)需求，便做電子煙生意。一開(kāi)始為代發(fā)貨，即將貨款轉(zhuǎn)發(fā)給上家，由上家直接發(fā)貨，沒(méi)有庫(kù)存。2019年3月起，其開(kāi)始從黑龍江綏芬河對(duì)俄口岸收購(gòu)電子煙煙彈回國(guó)銷售，共三次，最后一次時(shí)間為2019年4月23日，一次拿貨均在五六百條左右。貨物提回后，通過(guò)微信接收訂單、打包、發(fā)貨，訂單信息有煙的品牌、口味、價(jià)格以及郵寄收貨人姓名、地址、聯(lián)系電話等。其銷售的電子煙品牌及價(jià)格有俄版“ＨＥＥＴＳ”進(jìn)貨價(jià)190-210元／條，對(duì)外銷售價(jià)220元／條；日版“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”，進(jìn)貨價(jià)300元／條，對(duì)外銷售價(jià)320-330元／條。銷售方式均是通過(guò)微信和支付寶轉(zhuǎn)賬，微信工作號(hào)有3個(gè)，分別為：×××，昵稱“商貿(mào)”；ｊｉｚｈｅｊｉ-001，昵稱“花園”；ｉｑ66799，昵稱“ｉｑｏｓ”。微信生活號(hào)ｉｌｉｚｈｅ56707132，昵稱“李胖子”。以上微信號(hào)均銷售過(guò)電子煙，生活號(hào)交易較少。收款支付寶賬號(hào)ｉｌｉ×××＠163.ｃｏｍ，轉(zhuǎn)賬交易中有煙機(jī)、煙彈交易款，難以區(qū)分。代發(fā)貨都是通過(guò)微信以及支付寶轉(zhuǎn)賬，現(xiàn)貨都是現(xiàn)金交易，沒(méi)有銀行卡轉(zhuǎn)賬。其中×××，昵稱“商貿(mào)”的微信號(hào)中所發(fā)下單的信息涉及的對(duì)象均是下線人員，其中“大客戶”微信號(hào)有ｏｈｙｏｋｏｋｏｋ、ＷＷＧＬ8989、ＮＹＸＰ888、ｗｘｉｄ-837ｃｆ4ｆｋｓｌａａ12、ｎｉ3838438ａａａａａａａ、ｗｗｗｌｉ201384，其余的均是散戶。微信截圖中有自己給自己的微信號(hào)發(fā)的訂單信息，主要是對(duì)訂單信息進(jìn)行匯總。公安從其家中扣押的三本記賬本是其之前找別人代發(fā)貨時(shí)記的，其中類似“薄荷1”這樣的記錄指薄荷味電子煙煙彈一條，均以條為單位。是其經(jīng)營(yíng)銷售電子煙的記錄，是真實(shí)記錄反映，記賬本上無(wú)姓名或地址的記賬都是庫(kù)存，其他都是銷售電子煙的記賬，其已對(duì)三本記賬本中涉及銷售電子煙部分進(jìn)行核實(shí)并簽字確認(rèn)。截止目前累計(jì)銷售電子煙煙彈近一百萬(wàn)元，賺取利潤(rùn)六七萬(wàn)元。易某于2019年3月起與其一起到黑龍江進(jìn)貨，對(duì)進(jìn)貨物品為電子煙是明知的，且?guī)椭溟_(kāi)車運(yùn)輸、搬運(yùn)貨物、打包郵寄。公安機(jī)關(guān)在其住處扣押的電子煙煙彈均是其和易某于2019年3月起從綏芬河購(gòu)進(jìn)的。
2.陳某延的供述與辯解：微信號(hào)×××（一直用）、ＩＱＯＳ8898（昵稱“我是壯壯”，2018年10月注冊(cè)，專門銷售電子煙）。其與於?。ㄎ⑿盘?hào)×××）一起于2017年5月至2017年年底從事電子煙銷售，於健負(fù)責(zé)貨源，2018年7月與嚴(yán)定芳（微信號(hào)×××）一起做電子煙生意，通過(guò)快遞郵寄，直至於健被抓。2019年3月起自己開(kāi)始做電子煙生意。其賣給何某琦十幾萬(wàn)電子煙，賣給鄒某電子煙9000多等，其向池州客戶銷售的有方某發(fā)、洋洋生活超市、Ｎｏｗｉｌｌｚｚ。通過(guò)微信、農(nóng)業(yè)銀行卡、支付寶銷售轉(zhuǎn)賬，通過(guò)快遞郵寄電子煙。
3.何某琦的供述與辯解：其于2017年下半年通過(guò)京東商城開(kāi)始做電子煙機(jī)業(yè)務(wù)，聚集了一定客戶量。2017年底同時(shí)搭配煙彈銷售，隨著購(gòu)買需求量增大，2018年起至今一直做電子煙煙彈銷售業(yè)務(wù)。其微信號(hào)為×××（自行接單用）、ｖｉｐ20×××61（與代銷聯(lián)系用），支付寶賬號(hào)204×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。其上線有：1.微信號(hào)×××，昵稱“遠(yuǎn)揚(yáng)的人”，購(gòu)進(jìn)煙彈約17萬(wàn)元；2.微信號(hào)×××，昵稱“我是壯壯”，另一微信號(hào)×××，銀行卡尾號(hào)0378，真名陳某延，購(gòu)進(jìn)煙彈約33萬(wàn)元，其中×××7萬(wàn)元未發(fā)貨；3.微信號(hào)×××；×××微信號(hào)×××。其銷售大多為散戶，通過(guò)京東、微信、支付寶、銀行卡交易，另還有一個(gè)代理微信號(hào)為×××，昵稱“皮皮蝦”，代銷均是電子煙煙彈，煙機(jī)較少。公安機(jī)關(guān)從其住處搜查扣押的記賬便簽本中田字格記賬內(nèi)容均是真實(shí)購(gòu)進(jìn)電子煙及銷售情況，從其住處搜查扣押的收款收據(jù)Ｎｏ0024777，載明是其從2017年7月開(kāi)始接觸電子煙后銷售煙機(jī)和煙彈的情況，內(nèi)容真實(shí)。
×××顧某林的供述與辯解：2018年9月對(duì)電子煙產(chǎn)生興趣，2018年10月在手機(jī)ＱＱ群看見(jiàn)有人銷售電子煙，便加了此人微信（微信號(hào)×××，昵稱“Ａ云杰通訊158××××2993”），得知此人在深圳工作，在使用購(gòu)買中逐漸自己做起電子煙銷售生意，讓深圳男子代發(fā)電子煙。2018年11月其在淘寶網(wǎng)注冊(cè)了名為“蜂鳥(niǎo)電子煙”的網(wǎng)店售賣電子煙，加了福建漳州一名男子微信，認(rèn)識(shí)了大連人（微信名“花園”，微信號(hào)×××；另一個(gè)微信號(hào)名為“商貿(mào)”，微信號(hào)×××），后從該人手中購(gòu)買煙彈。其微信名“ＮＹＸＰ888”，另有一微信名“ＷＷＧＬ8989”，支付寶賬號(hào)133××××7080。2018年11月前只售賣電子煙機(jī)，淘寶店開(kāi)后開(kāi)始盈利，手機(jī)微信里有銷售電子煙的聊天記錄以及微信支付轉(zhuǎn)賬記錄。其電子煙上線情況除了前述二人外，還有微信號(hào)×××，真名為陳某延的人，其還有微信號(hào)昵稱為“我是壯壯”，支付寶賬號(hào)昵稱ｃｃｃｃｃ，其打給陳某延的部分是煙機(jī)款，剩下支付給上線的貨款均是煙彈款。微信群“老板內(nèi)線6號(hào)”，其中微信號(hào)×××，昵稱“友家快餐”，支付寶名稱石磊；微信號(hào)×××，昵稱“客服小妹”。其均是通過(guò)代發(fā)銷售，即將購(gòu)買的電子煙客戶信息發(fā)給上線直接郵寄，自己不囤貨，發(fā)送給上線的電子煙訂單信息包括客戶姓名、聯(lián)系電話、寄件地址、品名數(shù)量（如薄荷1）等，上線打包郵寄出后會(huì)發(fā)送快遞單號(hào)方便查詢，與上線均是微信聯(lián)系，購(gòu)買銷售數(shù)量在2000條左右，銷售的電子煙品牌及價(jià)格分別為：“ＨＥＥＴＳ”230元／條、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”370-375元／條、“ＦＩＩＴ”300元／條。其購(gòu)買價(jià)為“ＨＥＥＴＳ”215-220元／條、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”355元／條、“ＦＩＩＴ”280元／條。其沒(méi)有固定的銷售下家大客戶，銷售下家均為散戶。
5.易某的供述與辯解：其于2019年3月份至被抓獲時(shí)，幫助李某銷售電子煙煙彈四千余條，主要是幫忙開(kāi)遼Ｂ×××××雷克薩斯越野車至黑龍江綏芬河處接貨并運(yùn)送回李某位于大連市租住處，幫助卸貨、搬運(yùn)、打包發(fā)貨等。其共與李某至綏芬河購(gòu)煙3次，李某共支付其五千元工資，訂貨、銷貨事宜其未參與，公安機(jī)關(guān)在李某家中扣押的電子煙煙彈均是其和李某從黑龍江綏芬河購(gòu)進(jìn)。
五、鑒定意見(jiàn)：1.四份卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)從各被告人處搜查并依法扣押送檢的各品牌電子煙煙彈，經(jīng)池州市煙草專賣局檢驗(yàn)均為真品IQOS卷煙。
2.2018年度福建省、大連市等卷煙平均批發(fā)價(jià)格、涉案卷煙價(jià)格證明文件，證實(shí)在銷卷煙、涉案卷煙的平均批發(fā)價(jià)等。
六、搜查、扣押筆錄及現(xiàn)場(chǎng)照片，證實(shí)公安機(jī)關(guān)在各被告人住處依法搜查、扣押等情況。
七、電子數(shù)據(jù)：微信聊天截圖、微信銷售、代發(fā)銷售等訂單信息，均經(jīng)涉案當(dāng)事人簽字確認(rèn)，證實(shí)銷售電子煙的數(shù)量等。
本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
針對(duì)控辯雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，結(jié)合庭審查明的事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)，以及被告人提交的證據(jù)，本院綜合評(píng)判如下：
一、對(duì)被告人李某及其辯護(hù)人提出“李某持有經(jīng)承包他人酒店而取得的尚未進(jìn)行變更登記的煙草專賣許可證，屬于有證經(jīng)營(yíng)行為”的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，綜合全案證據(jù)可知，被告人李某經(jīng)營(yíng)電子煙煙彈的行為屬于個(gè)人行為，與其承包經(jīng)營(yíng)的酒店毫無(wú)關(guān)聯(lián)。故對(duì)該辯解、辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。
二、對(duì)有辯護(hù)人提出“家中扣押的電子煙煙彈屬犯罪未遂”的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，被告人以銷售為目的，大量進(jìn)口電子煙煙彈，尚未銷售的部分亦應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額，但在量刑時(shí)可以酌情予以考慮。
三、對(duì)有辯護(hù)人提出“電子煙不屬于煙草專賣品”的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，辦案機(jī)關(guān)對(duì)五名被告人租、住處扣押的電子煙煙彈進(jìn)行了委托鑒定，鑒定部門及相關(guān)鑒定人員均具有鑒定資質(zhì)，鑒定結(jié)果均為真品iqos卷煙，屬于煙草專賣品。故對(duì)該項(xiàng)辯護(hù)意見(jiàn)亦不予采納。
四、對(duì)各被告人非法經(jīng)營(yíng)所涉具體數(shù)額問(wèn)題，以本院審理查明的具體數(shù)額為準(zhǔn)。
五、對(duì)于其他辯護(hù)意見(jiàn)，因無(wú)證據(jù)予以證實(shí)或與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性，均不予采納。
綜上，本院認(rèn)為：被告人李某、陳某延、何某琦違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，非法經(jīng)營(yíng)煙草制品，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。被告人顧某林違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，非法經(jīng)營(yíng)煙草制品，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。被告人易某明知他人非法經(jīng)營(yíng)電子煙煙彈，而提供運(yùn)輸、郵寄、搬運(yùn)等服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營(yíng)罪的共犯追究刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人何某琦、顧某林、易某到案后如實(shí)供述了自己的罪行，系坦白，予以從輕處罰。被告人易某在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，予以從輕處罰。被告人何某琦、顧某林、易某均認(rèn)罪認(rèn)罰，酌情予以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第三款的規(guī)定，判決如下：
一審裁判結(jié)果
一、被告人李某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2025年10月26日止。罰金于判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
二、被告人陳某延犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2024年3月25日止。罰金于判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
三、被告人何某琦犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣七萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2024年10月17日止。罰金于判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
四、被告人顧某林犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月29日起至2020年7月28日止。罰金于判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
五、被告人易某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2020年7月26日止。罰金于判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
六、自各被告人住處扣押的財(cái)物均予以沒(méi)收；各被告人非法所得繼續(xù)追繳。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向安徽省池州市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判長(zhǎng)吳其才
人民陪審員楊萬(wàn)松
人民陪審員徐萍
二〇二〇年五月二十五日
法官助理寧虹
書(shū)記員馬倚文
